1. Antecedentes
1.1. Antecedentes legislativos y situación negocial precedente en la Argentina para la construcción de inmuebles
La actividad inmobiliaria es de aquellas en las que se consideran especialmente los factores costos y seguridad para los inversionistas. En su consideración, se han dado respuestas legislativas y negociales que, en general, no han satisfecho las expectativas, por lo que el fideicomiso se ha utilizado, desde la sanción de la ley 24.441 (LF), como herramienta superadora de aquellas.
Así sucedió con el régimen de “prehorizontalidad” (ley 19.724), el de “preanotaciones hipotecarias”, consorcios de condóminos (en los que las vicisitudes económicas y jurídicas de los cuotapartistas pueden poner en peligro al emprendimiento), sociedades civiles, etcétera.
Pese a tratarse de una ley de orden público, la de Prehorizontalidad de 1972 no es utilizada en el tráfico inmobiliario de las unidades a construir; se aplica la ley 13.512 de Propiedad Horizontal, que no contempla las unidades en construcción y la normativa local que la reglamenta (que, con dudosa constitucionalidad, en algunos casos sí lo prevé), admitiendo, incluso, su inscripción registral.
Contiene aquella norma graves sanciones para el supuesto de no afectación registral, al quitar al vendedor la posibilidad de reclamo contra los adquirentes, sistema establecido en protección de estos (como lo ha considerado incluso la jurisprudencia plenaria)(1).
Para los negocios inmobiliarios se han utilizado distintos “vehículos”, que se destacan, entre los asociativos y los negocios en participación(2).
1.2. Antecedentes latinoamericanos
Los fideicomisos inmobiliarios tuvieron especial desarrollo en México(3).
Siguiendo la experiencia colombiana, Rodríguez Azuero dice que no se trata de una tipificación legal, sino de explicar las aplicaciones fiduciarias en los negocios inmobiliarios, surgidos de los problemas que presentaba el sistema tradicional de prepago en relación con la entrega del inmueble al poner en cabeza de los compradores los riesgos pertinentes(4).
Según un aporte de Ferreira Prego, la aplicación del fideicomiso en la actividad inmobiliaria cambió el paisaje del Uruguay. Así, describe una operación con fideicomitentes inversores que instruyen al fiduciario para contratar a la empresa constructora, destacando que no encuadra en supuesto de “grupo de ahorro previo”, pues el fiduciario es un mero mediador, no es intermediario ni un fideicomiso financiero, como erróneamente lo consideró el Banco Central, pues no hay títulos de participación ni representativos de deuda, ni búsqueda de financiamiento en el mercado(5).
Coincide Rey Jiménez de Aréchaga con el impulso que en el Uruguay ha tenido la actividad inmobiliaria, frecuentemente utilizando el fideicomiso como herramienta. Dice que se han utilizado dos variantes: a la venta (precio fijo por unidad) y al costo. En esta última, el beneficio para el inversor reside en la diferencia entre el costo de construcción (fijos y variables) y el valor de la
unidad construida, y deben asumirse aquellos en la proporción de dicha unidad; los sujetos son normalmente tres: (i.a) fideicomitente, propietario del terreno que vende él mismo al fiduciario (puede venderle una “opción” de compra) o que lo aporta; (i.b) fideicomitentes aportantes de fondos, para comprar el terreno o para construir la obra; (ii) el fiduciario, y (iii) el desarrollador (promotor del negocio). Los fideicomitentes pueden ceder sus derechos a terceros. En la alternativa de usar una sociedad y un convenio de sindicación de acciones como herramientas, aquella recibe los aportes(6).
2. Caracterización genérica
2.1. Estructuración ordinaria
Bilvao Aranda dice que será inmobiliario el fideicomiso que tenga como negocio subyacente la construcción o administración de inmuebles(7).
El fideicomiso “de construcción” es de aquellos que se reiteran en la práctica, alcanzando cierta “tipicidad social”, y que consisten, habitualmente, en el aporte de bienes por los fiduciantes para la construcción de un edificio, quienes reciben a cambio, como beneficiarios, unidades habitacionales o el resultado de su enajenación a terceros. Así, el aportante del terreno es fiduciante/beneficiario, y la empresa constructora suele ser el mismo fiduciario o se delega este papel en un tercero, posibilitándose la incorporación de nuevos fiduciantes(8).
Bien se ha destacado que se forma una verdadera empresa a partir del contrato “madre”, el de fideicomiso, del que derivan otros contratos, unidos en un negocio complejo bajo el interés común de los participantes(9).
Tiene tres etapas: preliminar, de construcción y de liquidación(10).
Es de destacar que el fideicomiso, como patrimonio, estará constituido por el terreno y todos los recursos (dinero, materiales, derechos, etc.) que se transmitan al fiduciario con destino a la obra, y a medida que la obra se vaya ejecutando, ella misma será el “patrimonio de afectación”. Si dentro del encargo al fiduciario estuviera el de comercializar la obra o sus unidades, la contraprestación abonada por los adquirentes se incorporará al fideicomiso por “subrogación real”.
Lisoprawski recomienda emplear fiduciarios idóneos, hacer un estudio serio de la factibilidad comercial y un correcto análisis financiero y fiscal del emprendimiento, hacer un buen proyecto de construcción, tener en cuenta la normativa de defensa del consumidor y la dinámica de transferencia de las unidades, hacer auditorías técnicas, ingresar los fondos a cuentas del
fideicomiso, controlar el cumplimiento de la normativa laboral y de la seguridad social en la obra, cuidar lo relativo a plazos de realización de la obra y de duración del dominio fiduciario, organizar un tránsito ordenado del pase de la calidad de beneficiario a adjudicatario de las unidades terminadas, etc.(11).
Deben especialmente considerarse: el plan financiero para la obra (previendo retiros o incumplimientos de inversores), la individualización de partícipes, la solvencia técnica y económica de las empresas involucradas, la contabilidad adecuada, la información a los inversores (sobre todo respecto al avance de obra), las inscripciones, el control del cumplimiento de normas laborales y de la seguridad social, el control de gastos, la disponibilidad de derechos por los aportantes, las pautas de enajenación de unidades, etc.(12).
2.2. Instrumentación
Requiere de un debido asesoramiento profesional para las partes, quienes deben actuar con la debida diligencia, sobre todo el fiduciario, que ostenta una función indelegable(13).
Bien se dice que cada negocio es diferente, por lo que es peligroso “copiar” modelos(14).
Su instrumentación comienza con el contrato de fideicomiso, por el cual el constituyente se obliga a transmitir un inmueble al fiduciario; sigue con la escritura traslativa de dominio, que puede hacerse en un mismo instrumento con el anterior, en la que deben consignarse los aspectos contractuales trascendentes (plazo, facultades del fiduciario, rendición de cuentas, actos que requerirán de la conformidad del fiduciante). Si fuera financiero, se podría constituir una hipoteca para garantizar la emisión de los títulos con los que se financiará el emprendimiento, hipoteca que podrá ser divisible.
En un loteo, seguirá el procedimiento de subdivisión de bienes por el fiduciario y la suscripción de los respectivos boletos de venta; finalmente, el fiduciario deberá otorgar las transmisiones de dominio pleno. Es conveniente asentar la irrevocabilidad del fideicomiso por el fiduciante o, al permitirla, aclarar que no tendrá efectos retroactivos, y que si el fiduciario puede renunciar solo tendrá efectos cuando se pueda transferir el activo a un sustituto(15).
El contrato debe necesariamente identificar el inmueble, por lo que debe contemplarse: si los beneficiarios pueden ceder sus derechos, la proporcionalidad de los derechos de los fiduciantes beneficiarios, quien lleva adelante el emprendimiento (el fiduciario u otro), y los distintos roles posibles: gerenciador, empresa constructora, dirección de obra, proyectista, escribano, auditor de
obra, etc.(16), de tal modo que queden identificados correctamente los partícipes(17).
Obviamente, el contenido del contrato variará en gran medida según cuál fuera el papel del fiduciario en el mismo(18).
Habitualmente, los contratos que se utilizan tienen déficits en cuanto a la determinación de su objeto, sobre facultades y deberes del fiduciario, mecanismos extrajudiciales para la sustitución y remoción del fiduciario, y todo ello genera mayor riesgo de judicializar los posibles conflictos, con el consiguiente perjuicio para los inversionistas. Es conveniente incorporar el plan del negocio, el proyecto de construcción o el máster plan como anexo del contrato. Toda imprecisión en el contrato
juega también en contra del fiduciario, pues corre riesgos de mayor responsabilidad. Incluso se aplican “modelos” de contratos que poco o nada tienen que ver con el negocio previsto por las partes. Hay que precisar si el fiduciario será un mero soporte jurídico para evitar que los bienes destinados al proyecto corran riesgos ajenos a este, o si, por el contrario, será su ejecutor, esto
debe surgir de los instrumentos contractuales, pues las estipulaciones serán muy distintas en uno u otro caso(19).
Se quiere decir que no hay un “modelo” de fideicomiso de construcción, pues los instrumentos deben adaptarse a las particularidades de cada caso, aunque en la realidad negocial/profesional se utilizan “modelos” que frecuentemente no reflejan la realidad del negocio pretendido por los interesados del caso(20).
Si bien en su instrumentación es útil y cómodo valerse de remisiones a “anexos”, no hay que excederse al punto de dificultar la interpretación de lo acordado(21). Marcelo de Hoz recomienda que en el instrumento constitutivo se exprese el proyecto constructivo (aunque sea en un anexo); se fije el plazo del fideicomiso (para evitar observaciones registrales), el que debe ser “holgado” en relación con el término de construcción; precisar derechos y obligaciones del fiduciario (sobre todo en cuanto se relacionen con terceros, como terceros adquirentes de unidades no fiduciantes); si se prevé incorporar nuevos fiduciantes/beneficiarios o que los beneficiarios cedan sus derechos (con notificación al fiduciario) y prever la liquidación de
fideicomisos y sus supuestos. Desde el ángulo impositivo debe destacarse cuándo el fiduciante no recibe contraprestación por lo aportado; también es problemática la adjudicación final de unidades a los beneficiarios o terceros (adherentes o no al contrato original)(22).
2.3. Ventajas frente a otros institutos para el desarrollo inmobiliario
Cabe preguntarse si el fideicomiso inmobiliario permite superar el incumplimiento a la ley 19.724. Si bien la situación de incertidumbre no se despeja del todo, hay que reconocer que con este nuevo instrumento se cumple con la finalidad de aquella normativa prácticamente derogada por la costumbre, que es la de asegurar al inversor que la obra se concluirá y que recibirá la propiedad de su unidad funcional(23).
Según Carregal, las ventajas del fideicomiso frente a los otros vehículos para la construcción inmobiliaria podrían sintetizarse en: a) protección legal para los bienes destinados a realizar el proyecto, en beneficio de todos sus actores; b) posibilidad de reducir la financiación por terceros, mediante la preventa de las unidades; c) flexibilidad para asignar resultados, en el marco de la autonomía de la voluntad; d) garantía para los créditos destinados a financiar la obra, considerando sobre todo que terceros acreedores no podrán agredir los bienes fideicomitidos y que los riesgos de agresión por acreedores “del fideicomiso” son mínimos, al tener la financiación asegurada y tener la posibilidad de remover a quien fuera eventual obstáculo para la concreción de la obra (desarrollista, empresa constructora)(24). En el punto d), el autor se refiere al fideicomiso de garantía para la construcción inmobiliaria, al que me referiré infra.
Bilvao Aranda dice que para el inversor es una ventaja destinar su aporte a la economía “real”, más precisamente en un “proyecto” en cuyo éxito (culminación de la obra) están interesados todos los actores, a lo que debe sumarse el “aislamiento patrimonial” de lo invertido, y que los riesgos del emprendimiento están fuera del balance de los fiduciantes, en cambio, está en su activo su crédito contra el fiduciario(25).
El fideicomiso ofrece las mayores seguridades para quienes participan en el emprendimiento, desde el que aporta el terreno hasta los que hayan aportado trabajo o fondos para obtener unidades o lotes, por la separación patrimonial producida al evitarse la confusión de bienes. Se agrega a ello la normativa sobre deberes y prohibiciones respecto del fiduciario, la carencia de
efecto retroactivo en caso de revocación, etc.(26).
Es valioso para el inversor porque, si bien no garantiza resultados, reduce significativamente el
riesgo(27).
La razón de su éxito en la práctica hay que buscarla principalmente por el lado económico (atractivo de los activos inmobiliarios como destino de inversión para sectores con ingresos medios y altos) y porque no hay otras vías más prácticas para encuadrar negocios asociativos con finalidad inmobiliaria, lo que permite superar la histórica carencia de instrumentos legales, dado que los existentes, en contextos inflacionarios, no impedían la quiebra de empresas con edificios pendientes de terminación, y porque permite asociar sin la rigidez (hay mayor campo para la autonomía de la voluntad) ni la complejidad de las formas asociativas. Lisoprawski cita opiniones que destacan que el instrumento dura lo que demande el emprendimiento, que se puede especificar el negocio (en sus aspectos económicos, jurídicos y de construcción/urbanísticos) para controlar su cumplimiento y se acota el riesgo de la inversión(28). Orelle destaca que para los emprendimientos inmobiliarios, la mayor utilidad del fideicomiso está
dada por la “seguridad extraordinaria” que otorga a los inversores, superando alternativas legales como las leyes 14.355 y 19.724. La flexibilidad contractual permite imaginar soluciones frente a los distintos problemas que se pueden presentar. Lamentablemente, no siempre se acompaña este tipo de instrumentos desde lo impositivo (sobre todo a nivel local). Debe tenerse en cuenta que se trata de un negocio accesorio. Agrega que, en la práctica, no hay “fiduciarios profesionales” que
ofrezcan al público la inversión en estos emprendimientos(29).
2.4. Debilidades. Aspectos a tener en cuenta
En este tipo de fideicomiso, su extinción “natural” está dada por la finalización de la obra, pero estamos hablando no solo de la terminación material de la obra, sino también de que esta esté en condiciones jurídicas de ser transmitida al beneficiario en las condiciones pactadas, lo que normalmente importa tareas adicionales y tiempo suplementario. En otros términos, uno será el
plazo previsto para ejecutar la obra, y otro (mayor) será el de duración del fideicomiso. Ello debe ser tenido en cuenta, especialmente si se fija un plazo en el contrato. Pueden llegar a ser significativos los gastos motivados en las operaciones de transmisión dominial, desde el inicial del fiduciante al fiduciario, hasta los correspondientes a la retransmisión a los destinatarios finales de los bienes (normalmente, unidades en PH), por lo cual es útil prever cómo se soportarán.
Otro aspecto para tener en cuenta es el relativo a la responsabilidad frente a todo tipo de terceros, pero especialmente titulares de derechos reales sobre inmuebles vecinos, trabajadores de la obra, etc. El fiduciario deberá contratar seguros que cubran los pertinentes riesgos, y las primas pertinentes deben considerarse entre los gastos del fideicomiso (ello, sin perjuicio de los seguros
que deberán tomarse por daños a los bienes fideicomitidos).
Bilvao Aranda comenta un caso(30) en el cual el fiduciario de un fideicomiso inmobiliario contrató
un seguro que amparaba todo riesgo en construcciones con relación a contratistas y
subcontratistas y, al haberse negado la aseguradora a cubrir un siniestro motivado en daños a un
inmueble vecino, fue exitosamente demandada por las empresas constructoras. Allí destaca la
responsabilidad del fiduciario por tal contratación (porque así estaba dispuesto en el contrato, por
pedido posterior de fiduciantes o beneficiarios o por propia decisión a partir de sus deberes
genéricos), dado que los siniestros pueden llegar a demorar y hasta frustrar el proyecto,
responsabilidad que se puede incrementar por no contratar o por contratar con cláusulas que
permitan eludir a la aseguradora el pago de aquellos eventos. Por cierto, estas responsabilidades
pueden ser compartidas con los fiduciantes/beneficiarios con la autorización expresa de estos sobre
lo que contratan y constituyendo fondos especiales en reserva de riesgos(31).
En el marco de un fideicomiso de garantía para financiar un emprendimiento inmobiliario, frente a la
demanda del consorcio de propiedad horizontal, la sala J de la CNCiv. responsabilizó al banco
fiduciario (financista de la obra y beneficiario de la garantía) por deficiencias y vicios constructivos
presentes en la obra, considerando que era el único legitimado como transmitente del dominio, en
tanto formal propietario, al ser inoponibles al actor las cláusulas de irresponsabilidad pactadas entre
el fiduciario y la empresa fiduciante. Valora también el tribunal la responsabilidad objetiva del banco
(a tenor del art. 1113 del cód. civil), su involucramiento en el negocio global con el consiguiente
poder de control de la obra y la aplicación de la normativa de defensa del consumidor, al reputarlo
integrante de la cadena de comercialización(32).
Comentando este fallo, Bilvao Aranda recuerda que la imputación de responsabilidad al fiduciario por vicios constructivos ya tenía antecedentes: de la sala G del mismo tribunal, dictado en 2006, pero que solo se fundaba en el carácter de comprador, no en el art. 1113; de un tribunal jujeño, fundado en la Ley de Defensa del Consumidor; del fuero comercial de la CABA, fundado en la doctrina de la apariencia; para concluir que ello es razonable, en protección de los terceros de buena fe, aunque implique incrementar los riesgos y la responsabilidad del fiduciario(33).
En otro caso, el pedido de citación como terceros de los fiduciantes (vinculados contractualmente con la empresa constructora), formulado por el consorcio demandado por daños en el edificio, fue rechazado por la sala B de la CNCiv.(34).
Se dice que los emprendimientos inmobiliarios tienen algunos grandes riesgos: los mayores costos, la no finalización de la obra o su atraso, y la performance de la instalación. Es conveniente que el contrato prevea obras de las cuales se puedan prescindir o, por el contrario, algunas que se puedan agregar, todo ello sin variación significativa del proyecto ni de los costos, porque ello le
resta atractivo comercial(35).
Los mecanismos para superar cualquier crisis para el fideicomiso (caída de recursos, incremento
imprevisto de costos, incumplimientos de la empresa constructora o de otros proveedores de bienes y servicios para la obra, etc.) deberían poder ser instados por cualquiera de los interesados, siendo prudente hacerlo por escrito dirigido al fiduciario. Es posible que en el contrato se hubiera previsto alguna instancia asamblearia para tomar decisiones que importen modificar el proyecto original, aunque ello puede importar ahuyentar inversores. Los mecanismos podrían ser: aportes
adicionales, variaciones en los precios o cantidades o dimensiones, adelantos de inversión, refinanciaciones con los acreedores, oportuna contratación de seguros o constitución de reservas adecuadas, la imposición de cláusulas sancionatorias contra el constructor que incumple o se retrasa con el ritmo de obra (como la ejecución por terceros). La “liquidación” del fideicomiso
dependerá del ritmo de venta de las unidades(36).
3. Sujetos involucrados
El rol de fiduciante/beneficiario puede ser cumplido desde distintas posiciones: aportante/s de
fondos, aportante del terreno, empresa constructora, proveedores, proyectista, etc.(37).
Los fiduciantes no son ordinariamente profesionales de la actividad inmobiliaria(38), sino personas
que aportan bienes (terreno, recursos financieros, materiales, etc.) o servicios (empresa
constructora, profesionales(39), proveedores) necesarios para la realización de la obra(40).
A cambio de sus aportes, pretenderán recibir unidades inmobiliarias para sí mismos o para
comercializarlas (especulando con la diferencia entre costo de construcción y precio de venta), o
directamente retorno financiero o producto de la preventa que realice el propio fideicomiso o por
transmisión de sus derechos a terceros, y en tal carácter son beneficiarios/fideicomisarios(41).
Para darle “liquidez” a la inversión, los derechos de los fiduciantes/beneficiarios/fideicomisarios
(FBF) son normalmente “cesibles”(42), solo condicionados a asegurarse de que el adquirente no
incurra en incumplimiento de los aportes pendientes.
Cuando el fideicomiso se inicia con defecto de inversores, se lo hace “abierto” para permitir el
ingreso de nuevos fiduciantes/beneficiarios/fideicomisarios, los que, como al hacerlo deberán
adherir al contrato ya formulado, se los llama “adherentes”, al igual que los cesionarios de los
fiduciantes/beneficiarios/fideicomisarios originarios(43). Entonces, tendremos beneficiarios
originarios, y otros que se incorporarán en el futuro, sea porque aquellos les han cedido la posición,
o porque se dejó abierta tal posibilidad para la preventa de las unidades en construcción.
Sobre todo cuando se trata de construcción de edificios para ser sometidos al régimen de
propiedad horizontal, puede suceder, como se adelantó, que coincidan fiduciantes que hacen
aportes de distinta naturaleza: el terreno, el proyecto, recursos dinerarios, materiales e insumos
para la obra, la propia realización de la obra –caso de la empresa constructora fiduciante–, etc.,
quienes, a su vez, en el rol de beneficiarios tendrán distintas expectativas: unos a recuperar el
capital invertido más el fruto de su inversión, otros a recibir unidades funcionales, etcétera.
También es frecuente, lo adelantamos, prever la constitución de una “asamblea de
fiduciantes/beneficiarios” con la finalidad de que, por mayoría, o unanimidad, se tomen algunas
decisiones que se prevén trascendentes para la obra.
El esquema comienza, en la etapa preliminar, con la transmisión (fiduciaria) del terreno al fiduciario,
en tanto el resto de los bienes y servicios necesarios para la realización de la obra se irán
aportando en forma progresiva(44).
El fiduciario puede ser el mismo desarrollador, la empresa constructora o un tercero que
desempeña ese rol. Últimamente, el papel del fiduciario se ha limitado a la administración
financiera, o ni siquiera eso (mero soporte jurídico de la propiedad fiduciaria), desvinculándose de
los aspectos técnicos de la construcción(45).
Si bien en principio el fiduciario no participa del resultado del negocio inmobiliario, no habría
problemas en que su remuneración se pagara con una unidad resultante de la obra concluida,
aunque ello podría verse como una violación a la prohibición del art. 7º de la LF(46).
En la práctica, no hay “fiduciarios profesionales” que ofrezcan al público la inversión en estos
emprendimientos(47).
Aparece otro sujeto: el desarrollador o desarrollista o promotor del negocio, cuya figura no está
definida legalmente, pese a la importancia que esta función tiene en la práctica negocial
argentina(48).
El desarrollista es quien lidera y articula el negocio. Lisoprawski reconoce dos modalidades: el que
es llamado por un grupo de inversores y el que lo genera, partiendo normalmente de aportar el
terreno para luego buscar inversores; usualmente produce su ganancia en el momento inicial del
emprendimiento, por el mayor valor que el negocio le da a su aporte (terreno), sin asumir
responsabilidades posteriores. Lo habitual es que la administración de la construcción esté a cargo
de este sujeto(49).
No está en lo correcto alguna jurisprudencia que hace responsable al fiduciario, con su propio
patrimonio, por el resultado del negocio subyacente, porque no es el que se beneficia con él y no es
el “dueño del negocio”, ni aun en caso de que el desarrollista sea desplazado, y no es responsable
por fallas en la construcción (es usual que se pacte su liberación en los boletos); tampoco es dable
responsabilizarlo por “apariencia”(50).
4. Variantes. Roles de los sujetos involucrados
4.1. Variantes más comunes
El fideicomiso con fines de construcción inmobiliaria puede tener múltiples variantes.
Decía Adriana Abella: “En la medida que funcione como llave maestra para la realización de
desarrollos de la más variada gama en el ámbito inmobiliario, la diversidad de aplicaciones posibles
parecería no tener fronteras”(51).
Carregal los clasifica en modalidades según distintas finalidades: a) para protección de los bienes
afectados al proyecto, b) para garantía, c) para administración de la obra, y d) para titulizar flujos de
fondos provenientes de operaciones inmobiliarias. El negocio subyacente al fideicomiso puede
tener distintas modalidades: a) en participación entre distintos aportantes (en dinero u otros bienes)
para realizar una obra y luego distribuirse los resultados, b) venta del terreno y pago del precio con
la venta ulterior de las unidades, c) aporte del terreno, participando del proyecto, d) permuta del
terreno por unidades resultantes, e) financiamiento de la construcción sin participación en el
negocio inmobiliario, y f) combinados(52).
Como se adelantó en el punto anterior, un gran factor de variación está dado por el papel asignado
al fiduciario, que puede ir desde un mínimo de ser nada más que el titular del fideicomiso como
patrimonio separado hasta de ocuparse de conseguir inversores, de la administración financiera de
la obra, ejecutarla y comercializar las unidades inmobiliarias resultantes.
Carregal dice que sus tareas podrán consistir en ser solo el custodio de los bienes destinados al
proyecto, o de hacer el servicio de caja de la obra (cobrar y pagar), suscripción de los documentos
correspondientes como propietario de la obra; si hay desarrollista, este se podrá encargar de
adquirir los materiales, de contratar la empresa constructora y los profesionales afectados y de
tramitar los pertinentes permisos(53).
También las variantes dependerán del negocio que pretendan las restantes partes(54).
Todo queda dependiente de lo que las partes pacten en ejercicio de su autonomía contractual.
En la alternativa de menor asignación de funciones al fiduciario, “mero” titular de la propiedad
fiduciaria, su papel sirve exclusivamente al objetivo de garantizar a los inversionistas que sus
aportes estarán a salvo de contingencias ajenas a la obra.
Si se trata de un supuesto de menores funciones para el fiduciario, normalmente los boletos de
venta de las unidades serán suscriptos por el desarrollador y el fiduciario firmará las escrituras
traslativas de dominio correspondientes(55).
Si asume también la administración de la obra, además, deberá hacer la administración de los
recursos aportados, contratación de la empresa constructora, control de la obra en cuanto a
cumplimiento por aquella y su ajuste al proyecto y al cronograma pactados, adquisición de
materiales, gestiones en los organismos pertinentes del Estado, recepciones provisoria y definitiva,
etcétera.
También podría asumir la posibilidad de tomar financiamiento, con o sin garantías reales.
La remuneración del fiduciario variará normalmente según las tareas asumidas. A mayores riesgos
asumidos por el fiduciario, mayor será su remuneración(56).
Carregal sostiene que no hay responsabilidad del fiduciario por incumplimientos frente al comprador
de unidades por parte del desarrollista que ha vendido unidades en forma privada, aunque aquel
sea quien debe escriturar(57).
Mercado de Sala ha considerado el caso de la empresa constructora que asume diferentes roles:
desde aportar el proyecto como fiduciante, ser fiduciaria del terreno, comercializadora, socia de la
beneficiaria de las unidades de la obra terminada, etc., destacando la posibilidad de conflicto de
intereses. Es interesante la distinción que hace entre la administración del inmueble fideicomitido y
la administración de la obra(58).
En la variante de “construcción al costo”, cada inversor se define en razón de un porcentaje sobre
la inversión total, fundado en expectativas sobre la evolución final de costos y precios de los
inmuebles; el inversor arriesga más; se favorece esta modalidad frente a la carencia de financiación
bancaria y mayor inflación de precios que de costos. Tiene como antecedentes los “consorcios al
costo”. No hay “precio de venta”, sino el compromiso de los fiduciantes de aportar un porcentaje del
costo necesario para concretar el emprendimiento, conforme a un plan preestablecido, con lo que
hay una asunción de los mayores costos que se produzcan (el costo total y real se sabrá recién
cuando la obra termine) y una mayor asociación del inversor con el proyecto. El objetivo del
emprendimiento puede ser el enajenar las unidades a terceros y distribuir los beneficios, o adjudicar
las unidades a los inversores, o una combinación de ambas. Normalmente se permite la cesión de
los derechos, aunque condicionado a la autorización del fiduciario. Este contrata la empresa
constructora y a los demás partícipes de la obra. Uno de los problemas es que se disminuya la
calidad de la construcción o se prolonguen los plazos de entrega o se contraten empresas
constructoras no serias o fiduciarios deficientes, para no incrementar los costos. Un riesgo es la
paralización de la obra por carencia de fondos(59).
En la variante a “costo fijo” hay una sobreestimación inicial de los costos y, por ende, un mayor
costo de acceso(60).
Según publicación de infobae, se distinguen los fideicomisos “al costo” (la obra se realiza
exclusivamente con el aporte de los fiduciantes/beneficiarios) de los “comerciales” (parte o todo el
financiamiento de la obra surge de la “preventa” de unidades). En cuanto a costos, se distinguen,
por un lado los “hard cost”, que incluyen el terreno y la obra (materiales y mano de obra), de los “
soft cost”, que incluyen las ganancias, comisiones y honorarios de los sujetos intervinientes y otros
costos, incluidos los impositivos(61).
Lisoprawski comenta un caso de fiduciantes/beneficiarios (aportantes de fondos para adquirir un
inmueble, sobre él construir un edificio en PH y luego vender las unidades) que accionan por
remoción contra la fiduciaria, con medidas cautelares incluidas, sin la previa decisión por mayoría
calificada de una asamblea de fiduciantes que estaba prevista en el contrato como necesaria para
tal acción. Luego de definirse la competencia del foro comercial, elogia el autor al juez que, incluso
con las medidas cautelares, evitó que se “desmadre” un negocio con claras características
asociativas. Destaca que reconoce validez al pacto sobre asamblea de fiduciantes, precisamente
por ese carácter asociativo, considerando que ello no importa violar normas de orden público
respecto del derecho de cada beneficiario de promover individualmente la remoción del
fiduciario(62).
Del fideicomiso de garantía para financiación de construcción inmobilaria me ocuparé infra.
4.2. Fideicomiso financiero inmobiliario
Está regulado por las normas de la Comisión Nacional de Valores (CNV). El texto, al momento en
que se escriben estas líneas, corresponde a la resolución 623 del 22-11-13.
“Sección xviii
Fideicomisos financieros inmobiliarios
”Artículo 45.- En los casos de fideicomisos financieros que se constituyan con el objeto de
desarrollar un emprendimiento inmobiliario, se podrán emitir certificados de participación que
otorguen el derecho a adquirir una unidad funcional o equivalente.
”Artículo 46.- A los fines de lo dispuesto en el artículo precedente, y adicionalmente al contenido
dispuesto en el presente Capítulo, el Prospecto y/o Suplemento de Prospecto deberá incluir la
información que a continuación se detalla:
”a) Proyecto del emprendimiento inmobiliario a realizarse.
”b) Detalle de antecedentes del director de obra y/o empresa constructora y demás entidades
subcontratistas.
”c) Información sobre contratos celebrados y/o a celebrarse en relación a la ejecución del
emprendimiento (contratos de proyecto, dirección y construcción de obra).
”d) Planilla de costos estimados, con el flujo de fondos previsto y cronograma de aportes.
”e) Detalle de los contratos de seguros vinculados a la ejecución de las obras. El proyecto
inmobiliario debe contar con todas las pólizas de seguro correspondientes a los efectos de cubrir
una amplia variedad de riesgos potenciales existentes desde el comienzo de la construcción hasta
su finalización, debiendo contemplarse los seguros de responsabilidad civil frente a terceros y exigir
a los contratistas seguros de responsabilidad del personal que trabaje en el emprendimiento, como
también prever cualquier otro riesgo que resulte razonablemente asegurable.
”f) Cuestiones regulatorias: detalle de todas las licencias y aprobaciones regulatorias necesarias de
las autoridades de la jurisdicción en la que se encuentra el emprendimiento inmobiliario. Se deberá
informar sobre el otorgamiento de autorizaciones, habilitaciones, permisos, derechos de
construcción, subdivisiones, reglamentos, factibilidades y demás regulación aplicable al
emprendimiento.
”g) Cuestiones ambientales: se deberá informar en relación al proyecto inmobiliario sobre el
cumplimiento de todas las leyes, ordenanzas, normas y regulaciones nacionales y municipales del
lugar en el que se pretende desarrollar el mismo, en relación con la protección del medio ambiente.
”h) En caso de corresponder, información sobre el procedimiento de comercialización con el objeto
de promover y vender las unidades funcionales a construir a favor de terceros.
”i) Forma bajo la cual se instrumentará la adjudicación de las unidades funcionales. Asimismo, se
deberá acompañar la siguiente documentación: planos, anteproyectos, memoria descriptiva y
proyectos del emprendimiento, así como el estudio de factibilidad y justificación económica y
financiera del emprendimiento. Adicionalmente, se deberá publicar en la Autopista de la Información
Financiera informes periódicos sobre el avance de obra correspondiente a cada etapa del proceso
de construcción y cualquier información que resulte relevante sobre el emprendimiento”.
Se puede utilizar el fideicomiso financiero para la construcción, emitiendo certificados de
participación a favor de los fiduciantes beneficiarios interesados en las unidades a construir o en
construcción(63).
En los fideicomisos financieros inmobiliarios existe el riesgo adicional consistente en que el flujo de
fondos no comienza hasta que la obra no se termina(64), si los beneficiarios son inversores con
vistas al retorno que proporcione la comercialización de las unidades construidas, salvo que los
fondos obtenidos en “preventa” se destinen total o parcialmente a pagar el primer financiamiento.
5. Utilización en la Argentina
Con el fideicomiso como herramienta, en la Argentina se dinamizó el mercado inmobiliario(65).
El ofrecimiento al público de negocios fiduciarios inmobiliarios ha crecido exponencialmente luego
de superada la crisis de 2002(66). Desde ese año ha sido la herramienta jurídica más usada en la
Argentina para las inversiones en materia inmobiliaria y de la construcción(67).
Puede llegar a sustituir el régimen de la ley 19.724(68).
A fines de 2007, Infobae informaba que la mayoría de los desarrollos inmobiliarios del país
(estimado en un 85%) se realizaba a través de fideicomisos, sobre todo “ordinarios”, facilitado para
el inversor que adelanta un 30% del costo de la vivienda al fideicomiso armado por el desarrollador
y el resto en cuotas, apuntándose entre sus ventajas la seguridad jurídica, un menor pago de
impuesto a las ganancias si el fiduciante es beneficiario, y la mayor rentabilidad que genera en
comparación con otras opciones de inversión. En cuanto al perfil de inversor, si bien la mayoría en
un principio, para que aporten diferentes tipos de bienes, perseguía obtener una vivienda, crecieron
luego las opciones de quienes apuntan a la oficina o a la mera inversión para reventa o alquiler(69).
Lisoprawski dice en 2011 que desde 2003 se ha ido expandiendo su utilización, sin mayor grado de
conflictividad(70).
No obstante, este autor cree que debería haber algún control respecto del ofrecimiento al público
que se hace de negocios fiduciarios, pero para ello sería menester modificar el régimen legal.
Advierte sobre falta de control en fideicomisos inmobiliarios “abiertos” en los que la finalización de la
obra está atada a la preventa de unidades o a la consecusión de nuevos inversores, que pueden
terminar en fracasos y perjuicios de quienes confían en la figura del fideicomiso, como si ella
garantizara per se el éxito del emprendimiento. El problema sería la regulación legal insuficiente,
que no puede suplirse por vía reglamentaria(71).
6. Defensa del consumidor
Molina Sandoval plantea el interrogante sobre la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor
(LDC) en estas operaciones, con la dificultad adicional de que se trata normalmente de una
pluralidad de fiduciantes/beneficiarios, con diferentes expectativas entre sí, como el que persigue
adquirir una vivienda nueva para sí, incluible en el art. 1º, inc. c), de la LDC, y el inversor que
persigue obtener una renta o, por otra causa, no factible de ser considerado “consumidor”. Quien
sea incluible en el supuesto de la LDC tendrá derecho a la documentación prevista en el decreto
1798/94 (reglamentario de la LDC), y para ser tal deberá cumplir requisitos: que se trate de una
verdadera adquisición, que se trate de un inmueble nuevo o que nunca haya sido ocupado (no es
obstáculo a ello la precedente propiedad fiduciaria), que tenga destino de vivienda (aunque no sea
la única o sea para locar a terceros), y que se haya ofrecido a personas indeterminadas por parte
de quien comercializa(72).
La aplicación de la LDC al fideicomiso de construcción dependerá, pues, de la tipificación del
negocio subyacente (recordar el carácter instrumental de aquel); el “consumidor” podrá haber
desempeñado el carácter de fiduciante/beneficiario o haber adquirido sus derechos como
comprador. Su régimen de responsabilidad no sería aplicable al fiduciario, pero sí a la empresa
constructora y al administrador de la obra. Hay diferencias entre el régimen de rendición de cuentas
del fideicomiso con el derecho de información del consumidor (más amplio que aquel), ya que este
depende de las necesidades del propio consumidor (sin incurrir en abuso o irrazonabilidad), y
puede ser no solo judicialmente exigido sino también ocasionar derecho a resarcimiento por su falta
y sanciones graves a la empresa incumplidora en brindarlo; se tratará, en su caso, de derechos no
excluyentes del beneficiario/consumidor. Serían aplicables las normas respecto de los efectos de la
publicidad (arts. 7º y 8º, LDC)(73).
Respecto del régimen de responsabilidad, y al ser aplicables las disposiciones de los arts. 2º y 40
de la LDC, se debe aclarar que la eventual responsabilidad del fiduciario se limitará al patrimonio
fideicomitido. La “comercializadora”, habitual en este tipo de emprendimientos, quedará alcanzada
por el régimen de responsabilidad de la LDC. En cuanto a las “cláusulas abusivas”, al ser de
aplicación la normativa del art. 37 de la LDC, el problema puede ser su consideración en contratos
en los que algunos de los adquirentes sean consumidores y otros no, de lo que resultaría que
algunas cláusulas se aplicarían a algunos contratantes y a otros no. Por otra parte, al estar vigente
la ley 19.724 de Prehorizontalidad, el fiduciario está obligado a cumplir con sus disposiciones en
materia de anuncios, documentación y registración de los contratos(74).
Malumián advierte sobre el riesgo de que, a la luz de la normativa de defensa del consumidor, se
entienda que el fiduciario integra la cadena de comercialización y, por ende, se lo haga responsable
frente a los destinatarios finales de unidades de viviendas, que son el resultado del proyecto
garantizado con un fideicomiso(75).
A partir de un reclamo contra la aseguradora del riesgo de construcción, Bilvao Aranda plantea la
posibilidad de considerar al fideicomiso inmobiliario (fiduciario y empresas constructoras) como
amparado por el régimen de defensa del consumidor frente a la aseguradora que ha predispuesto
el contrato de seguro, llegando a dar una respuesta positiva, al incluirlos como sujetos contratantes
débiles o expuestos a la relación de consumo frente al profesional del negocio asegurador(76).
La Cámara Federal de Apelaciones de Salta decidió que la entidad financiera fiduciaria, y principal
beneficiaria de un fideicomiso de garantía constituido para garantizar financiamiento de la
construcción de un emprendimiento inmobiliario, era corresponsable frente al adquirente de una
unidad inmueble por los daños provocados por su falta de entrega por no haberse ejecutado la
obra, aplicando la normativa de defensa del consumidor. Por aplicación del art. 37 de la LDC
declaró la nulidad de las cláusulas que eximían de responsabilidad al banco. Se consideró también
responsable a la empresa constructora originante y fiduciante, que si bien no firmó el convenio de
preventa autorizó al banco a hacerlo. El banco había firmado dicho convenio, si bien por la
originante, y había recibido dinero del comprador en concepto de reserva de unidad, y por tanto se
considera que integró la cadena de comercialización; no fue ajeno a la comercialización de las
unidades, además de ser responsable en el control del desarrollo de la obra(77).
El Tribunal Superior de Justicia del Neuquén reconoció la falta de legitimación pasiva opuesta por el
banco demandado como titular fiduciario del inmueble en cuestión, en el marco de un fideicomiso
de garantía para financiar un emprendimiento inmobiliario, frente a la demanda interpuesta por el
comprador contra el vendedor y aquel, considerando que era ajeno a la relación jurídica resuelta
(compraventa), siendo un mero agente financiero que no integró la cadena de comercialización del
bien ni tuvo vínculo contractual con el actor, comprometiéndose a transferir como titular del dominio
pero no como vendedor. En segunda instancia, uno de los votos había rechazado la excepción por
la conexidad de los contratos (fideicomiso y venta) en la normativa de defensa del consumidor, en
una verdadera venta de cosa ajena, y el otro, en la existencia de mandato otorgado por el fiduciario
para vender, en tanto en Primera Instancia se la había acogido, a partir de la inexistencia de vínculo
contractual entre el actor y el fiduciario, el que solo suscribió la documentación de venta como titular
dominial(78).
La sala A de la CNCiv., frente al reclamo del adquirente de lotes en un barrio privado por
infraestructura faltante de urbanización financiada con un fideicomiso financiero, atribuyó
responsabilidades a fiduciante y fiduciario, en tanto los adjudicatarios o adquirentes de las unidades
fueron identificados como sus beneficiarios(79).
La CCont.-adm. y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires confirmó la multa impuesta por la
Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor por violación a la ley 24.240 al banco
fiduciario de un fideicomiso, frente a los incumplimientos de la empresa constructora denunciados
por un adquirente de inmueble. Para ello se destacó que el banco suscribió el convenio de
preventa, que en la escritura respectiva aparece como vendedor, aunque por cuenta y orden de la
empresa, y las facultades que el fiduciario tenía respecto de la construcción y otros aspectos del
emprendimiento, valorándose también la ausencia de información por parte del adquirente respecto
de las relaciones entre el fiduciario y la empresa, siendo por ello inoponible las cláusulas de
exhimición de responsabilidad respecto del banco(80).
La sala II del mismo tribunal, en causa fallada el 14-6-05, confirmó la multa impuesta por el
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires al banco fiduciario y principal beneficiario de un
fideicomiso de garantía celebrado con la empresa constructora por hallarlo responsable frente al
reclamo del adquirente de un inmueble fideicomitido por violaciones al régimen de defensa del
consumidor (faltaban obras previstas). Consideró que el banco no fue un mero agente financiero,
sino que intervino en la comercialización de las unidades (art. 40, LDC), por el régimen de
prehorizontalidad (art. 16, ley 19.724), y que por el rol que tenía en la operatoria debía controlar que
la obra estuviera correctamente terminada, por lo cual resultaban inoponibles al consumidor las
cláusulas que eximían de responsabilidad al banco por abusivas. Valoró que el banco gestionaba la
venta de las unidades, y la cobranza se destinaba prioritariamente a cancelar el crédito
garantizado(81).
En “Baredes”, la sala H de la CNCiv., al haber demandado el adquirente de una unidad de un
proyecto inmobiliario por incumplimientos y vicios tanto a la constructora y desarrolladora como a la
entidad que como financista del emprendimiento actuaba como fiduciaria del fideicomiso con el que
se garantizaba el crédito, rechazó la defensa del banco de considerarse un mero aportante del
financiamiento al aparecer frente a los adquirentes/beneficiarios con su “marca” y prestigio
integrando la cadena de comercialización del bien, y lo responsabilizó, aplicando el criterio de la
exigencia del “buen hombre de negocios” de la LF y la normativa de defensa del consumidor.
Además, consideró “abusivas” las cláusulas contractuales incorporadas al contrato de adhesión,
que eximían de responsabilidad al fiduciario, inoponibles al consumidor conforme art. 37 de la LDC.
Se aclaró que la responsabilidad del fiduciario se limita en los términos del art. 16 de la LF(82).
Ya citamos el caso en el que, en el marco de un fideicomiso de garantía para financiar un
emprendimiento inmobiliario, frente a la demanda del consorcio de propiedad horizontal, la sala J
de la CNCiv. responsabilizó al banco fiduciario (financista de la obra y beneficiario de la garantía)
por deficiencias y vicios constructivos presentes en la obra, considerando, entre otras fuentes de
responsabilidad, la aplicación de la normativa de defensa del consumidor, al reputarlo integrante de
la cadena de comercialización(83).
Comentando este fallo, Bilvao Aranda recuerda que la imputación de responsabilidad al fiduciario
por vicios constructivos ya tenía, entre otros antecedentes, el de un tribunal jujeño, fundado en la
Ley de Defensa del Consumidor, para concluir que ello es razonable, en protección de los terceros
de buena fe, aunque implique incrementar los riesgos y la responsabilidad del fiduciario(84).
7. El fideicomiso de garantía para financiación
de construcción inmobiliaria
7.1. Aspectos generales
En el mercado inmobiliario, el financiamiento de proyectos de inversión destinado a la construcción
de edificios ha dado lugar a una particular modalidad de fideicomiso de garantía, en el que una
entidad financiera aporta los fondos para financiar la obra y recibe en fideicomiso, como fiduciario y
beneficiario de la garantía, el terreno, el proyecto y todos los activos que se van incorporando al
fideicomiso, incluso los importes por la preventa de unidades funcionales(85). El banco va
desembolsando el crédito a medida que la obra avanza y, al finalizar esta, cobra y se extingue el
fideicomiso(86).
Esta fue una modalidad utilizada por el Banco Hipotecario, que financiaba emprendimientos
garantizando su crédito como fiduciario y beneficiario.
En el modelo de Neirotti, el acreedor por provisión de fondos para el proyecto (un banco) es el
fiduciario, en tanto que fiduciante (por el terreno, proyecto, etc.) es la empresa constructora,
también beneficiaria y fideicomisaria; el objeto del fideicomiso es garantizar al acreedor, por lo que
la transmisión de la propiedad fiduciaria es irrevocable; la empresa constructora otorgará la
tenencia del inmueble en cuestión(87).
Ya expuse la advertencia de Malumián sobre el riesgo de que, a la luz de la normativa de defensa
del consumidor, se entienda que el fiduciario integra la cadena de comercialización y, por ende, se
lo haga responsable frente a los destinatarios finales de unidades de viviendas que son el resultado
del proyecto garantizado con un fideicomiso(88).
Habitualmente, el banco asume el deber de escriturar a favor de los adquirentes de las unidades
que son producto del emprendimiento. Así, se ha reconocido legitimación al fiduciario para vender
las unidades y otorgar las respectivas escrituras(89).
Precisamente, cuando un fideicomiso para la construcción se estructura como fideicomiso de
garantía, uno de los problemas que se presenta con frecuencia es el relativo a la responsabilidad
del fiduciario frente al tercero adquirente de unidades vendidas por el desarrollador o la empresa
constructora.
En este sentido, hay jurisprudencia contradictoria en casos de reclamos de adquirentes, respecto
de si la obligación del fiduciario en el rol de “vendedor” de las unidades es propia o ajena, es decir,
si es o no responsable frente al comprador de unidades, sobre todo en caso de incumplimiento de
la constructora o del desarrollador firmante del boleto de venta(90). Es que es dispar la
jurisprudencia respecto de la responsabilidad del fiduciario como tradens frente a los
adquirentes(91).
De esto nos ocuparemos en el punto siguiente.
7.2. El fiduciario en los fideicomisos de garantías para financiar emprendimientos inmobiliarios.
Jurisprudencia
Sin perjuicio de tener presente, en lo pertinente, la jurisprudencia citada supra en el punto 6, me
permito comentar lo siguiente.
En interesante fallo de la sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil del Neuquén se estableció
la legitimación pasiva del banco fiduciario (y se lo condenó a escriturar, entregar la posesión y a
resarcir daños) valorando que en un acuerdo con la empresa financiada se había comprometido en
relación con los adquirentes (estipulación a favor de terceros) y que había adquirido la propiedad
plena del inmueble, diferenciándolo de otros casos en los que el fiduciario actúa por cuenta y orden
del originante, sin reemplazar en sus relaciones con terceros (en los que no hay responsabilidad del
fiduciario), y de aquellos en los que el banco vende y hasta financia la venta a terceros o en los que
aparenta participar del negocio acompañando al originante en las ventas (en los que sí hay
responsabilidad del fiduciario)(92).
Similar cuestión resolvió la sala III de la CCiv. y Com. de Tucumán, al decidir que el banco fiduciario
está legitimado pasivamente frente a la demanda del comprador de una unidad inmobiliaria,
tendiente a la aprobación del reglamento de copropiedad ante la municipalidad, escrituración y
entrega del bien, en razón de que al ser titular del dominio fiduciario es quien puede dar
cumplimiento a las obligaciones asumidas con los terceros (al boleto lo había extendido el banco,
como vendedor, por cuenta y orden de la fiduciante, en el marco del proceso de liquidación de la
garantía fiduciaria); legitimación que se extiende a la empresa constructora fiduciante vinculada por
contrato conexo al de venta del inmueble, en razón de que es quien debe ciertas prestaciones
necesarias a fin de escriturar y entregar el bien vendido. Se valoró, también, para definir la
legitimación del fiduciario, lo dispuesto en el art. 17 de la LF, en el sentido de que está facultado a
disponer de los bienes conforme los fines del fideicomiso(93).
En la quiebra de “Cash S.A.”, “originante”, fiduciante y fideicomisaria de un emprendimiento
inmobiliario, el crédito del banco fiduciario/beneficiario de un fideicomiso de garantía para financiar
dicho emprendimiento fue verificado como “eventual”. La sala E de la CNCom., reconoció el crédito
de la entidad financiera, pese a que en la operatoria financiera garantizada el banco entregaba los
fondos a las empresas constructoras contra certificaciones de la obra, destacando que la fallida era
la tomadora del préstamo y, por tanto, responsable de su devolución, aun por encima de la garantía
(fondos generados por el proyecto inmobiliario, pues el producido de las ventas de unidades se
destinaba prioritariamente a la cancelación del préstamo), por lo que queda claro que los riesgos
comerciales del emprendimiento eran asumidos por la luego fallida y no por el fiduciario(94).
Camerini analiza el caso del Banco Hipotecario como fiduciario/beneficiario/acreedor frente a la
quiebra del fiduciante/deudor/desarrollista “Cash”, en el que aquel había proveído de recursos
financieros a este para proyectos inmobiliarios que se liberaban pagando a las empresas
constructoras a medida que se certificaban los avances de las obras y en las que las propias obras
constituían el patrimonio fideicomitido. Afirma que no es admisible que el fiduciario sea también
beneficiario(95).
La sala D de la CNCom. reconoció la falta de legitimación pasiva del banco fiduciario prestamista
del desarrollista de un emprendimiento inmobiliario garantizado con un fideicomiso de garantía,
frente al reclamo de un “comprador” en un convenio de preventa de unidades incumplido, quien
reclama la restitución de lo pagado por considerar que interviene en dichos instrumentos en
cumplimiento de una obligación ajena. Considera que en la ejecución de la garantía, al enajenar las
unidades (terminadas o en el estado en que se encuentren), el banco fiduciario lo hace por cuenta y
orden del fiduciante, pese a que también firma el convenio (pero lo hace como titular dominial, al
reconocer el adquirente no tener derechos contra la entidad) sin asumir los riesgos de la
comercialización. En esta operatoria, el banco es cesionario de los derechos contra los adquirentes,
con la posibilidad de aplicar los fondos recibidos a la cancelación del crédito, sin perjuicio de sus
derechos contra el tomador del préstamo. Destaca que el adquirente no es beneficiario ni
fideicomisario del fideicomiso(96).
En “Ortiz”, la sala G de la CNCiv. rechazó la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el
banco fiduciario y beneficiario de un fideicomiso de Garantía, financista de un emprendimiento
inmobiliario, frente al reclamo del adquirente de una unidad por vicios en la construcción. Funda su
responsabilidad por incumplimientos en el contrato de compraventa, haciéndolo cargo de un obrar
contractual culposo, en que es la parte legitimada para transmitir el bien como vendedor y en su
deber de controlar la calidad de las obras, siéndole inoponible las cláusulas de irresponsabilidad
pactadas entre las empresas. Estimó que no resultan de aplicación los arts. 14 y 16 de la LF porque
no se trata de obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso ni se trata de un supuesto de
“responsabilidad objetiva” del fiduciario, y que de la operatoria surge que no fue un mero
financista(97).
La sala F de la CNCiv. hizo lugar a la demanda de escrituración de un adquirente contra el banco
fiduciario de un fideicomiso de garantía, reconocido en su legalidad por el Tribunal, para financiar el
emprendimiento inmobiliario, pero rechazó la pretensión resarcitoria por faltas en la conservación
del inmueble, cargando al actor con las gestiones de desocupación contra intrusos, pues la
custodia no estaba a cargo del fiduciario, sino del fiduciante originante. En el caso, se había
celebrado el contrato de fideicomiso en octubre de 1996 y el inmueble se había transmitido al
fiduciario en julio de 1997 por el fiduciante enajenante. Se consideró que la imposibilidad de otorgar
la posesión (por la intrusión) no impedía la escrituración(98).
En juicio resuelto por la sala B de la CNCom.(99), la empresa constructora y la originante
demandaron al banco fiduciario y beneficiario de un fideicomiso en garantía del financiamiento de
un emprendimiento inmobiliario, manifestando que con motivo de diversos incumplimientos les
ocasionaron serios perjuicios (lucro cesante y daños emergentes). Entre los incumplimientos
imputados se encuentra la falta de rendición de cuentas pactada. Una de las particularidades del
negocio consistía en que el banco percibía el precio por las preventas y las podía imputar al
recupero del financiamiento, y podía financiar –con garantía hipotecaria– los saldos por dichas
ventas. La sentencia de primera instancia había admitido parcialmente la demanda.
La vocal Dra. Piaggi destacó que, pese a no estar expresamente regulado, el fideicomiso de
garantía no está prohibido y hasta está admitido en el fideicomiso financiero; que, en la práctica, el
fiduciario suele asumir también la administración del emprendimiento, lo que los hace fideicomisos
complejos (no solo de garantía), por lo que se le ceden los derechos sobre los flujos de fondos; se
inclinó por admitir la posibilidad de que el fiduciario sea también beneficiario, y destacó sus deberes
de rendir cuentas, de mantener la separación patrimonial de ejercer las acciones correspondientes
a la defensa del patrimonio fideicomitido, y si bien, en general, sus obligaciones son de medios hay
algunas de resultado. Su responsabilidad es contractual frente a fiduciante, beneficiario y
fideicomisario. Varias de aquellas obligaciones no fueron cumplidas en el caso, por lo que será
responsabilizado por algunos rubros(100).
La vocal Dra. Díaz Cordero, en voto que hace mayoría, coincidió parcialmente con la preopinante y
dijo que la pendencia de rendición de cuentas por la fiduciaria impedía extinguir un fideicomiso
concluido, por lo que se la condenaba a hacerlo, además de prosperar algunos otros reclamos de
las actoras(101).
La sala C de la CNCom. hizo responsable solidario al fiduciario frente al reclamo del adquirente de
unidades por la apariencia que generó con su participación en las tratativas contractuales, sumado
a que cuando liquidó el fideicomiso de garantía tomó la posesión y comercializó dichas
unidades(102).
La sala A de la CNCiv. decidió que no corresponde responsabilizar al fiduciario/beneficiario del
fideicomiso de garantía con el que se garantizó el financiamiento de un emprendimiento
inmobiliario, frente al reclamo del adquirente de una unidad, por el atraso en su entrega, por
considerar que era ajeno a la relación entre el actor y la vendedora codemandada, valorando las
cláusulas de indemnidad del fiduciario pactadas en el contrato de fideicomiso(103).
Gabriel Ventura comenta y critica este fallo(104) (también a la propia LF y su regulación del
fideicomiso) porque ignoró el interés del adquirente por boleto y permitió que se lo defraudara en
beneficio del banco, diciendo que el fideicomiso de garantía es empleado así para vaciar el
patrimonio del vendedor/fiduciante y aparentar solvencia en la operatoria. Afirma que debería
considerarse verdadero beneficiario al adquirente e ignorarse que, por ser propietario del inmueble
a enajenar y por vía de conexidad contractual, el fiduciario no es ajeno al negocio y debe responder
frente al comprador.
En fallo reciente, la CNTrab. responsabillizó al fiduciario, solidariamente con el fiduciante y
beneficiario, por una relación laboral entablada con el “fideicomiso”(105).
8
Código Civil y Comercial – Ley 26.994
La regulación del fideicomiso y del dominio fiduciario (arts. 1666 a 1707) en el Código Civil y
Comercial que comenzará a regir en agosto próximo en la Argentina no altera significativamente lo
expuesto.
Me permito destacar(106):
- La “definición” del art. 1666 ratifica que se trata de un contrato consensual, no real.
- Al mantenerse la posibilidad de incorporar nuevos “bienes”, así como nuevos
beneficiarios/fideicomisarios en el futuro (arts. 1667, 1671 y 1672), se consolida la mecánica
habitual para la construcción bajo su amparo, de tal manera de legitimar la incorporación de nuevos
aportes e inversores para el emprendimiento inmobiliario, no previstos o desconocidos al inicio. - También se fortalece el criterio que permite celebrar el contrato por instrumento privado para
formalizar las transmisiones inmobiliarias por instrumento público (art. 1669), lo que facilita y
abarata el proceso negocial. - Con la posibilidad de que el fiduciario sea a la vez beneficiario (arts. 1671 y 1673), criterio legal
que me parece desacertado, tiene mayor sustento legal la mecánica del financiamiento de la obra
con la garantía para el proveedor de los fondos de un fideicomiso sobre ella, más aún cuando la
regulación del fideicomiso de garantía (art. 1680) elimina cualquier duda que hubiere sobre su
legalidad. - Se confirma la posibilidad de que el fiduciario transfiera las unidades resultantes de la obra
directamente a sus adquirentes, lo que ahorra tiempo y gastos (arts. 1688 y 1698). VOCES:
CONTRATOS – FIANZA – CESIÓN DE DERECHOS – FIDEICOMISO – OBLIGACIONES –
PRENDA – BOLSAS Y MERCADOS - – Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El
Derecho: La causa en los contratos de garantía y su relación con los principios de accesoriedad,
autonomía y abstracción, por Germán Rubiños, ED, 238-1037; Sobre el patrimonio y la insolvencia,
por Carlos Bernardo Larruy, ED, 240-864; Reflexiones en torno al caso Fideicomiso Financiero
Saturno Hogar X, por Marcelo A. Camerini, ED, 240-208; Algunas consideraciones sobre los fondos
fiduciarios, por Eduardo Buenader, EDA 2011-437; Rendición de cuentas: perfiles actuales, por
Augusto H. L. Arduino, ED, 243-880; El plazo de actuación del fideicomiso de administración con
control judicial en la ley 25.284: panorama actual y respuesta legislativa, por Diego M. Proietti, ED,
243-1071; El art. 16 de la ley 25.065. Tope a la tasa de interés, efectos, comparaciones y críticas,
por Miguel Ángel Falcón, ED, 244-898; Reformas al derecho privado patrimonial en el nuevo Código
Civil. Las garantías patrimoniales: reflexiones sobre la «cesión en garantía», por Mauricio Boretto,
ED, 250-613; Los beneficios del contrato de fideicomiso, por Ángel Mariano González Marcos, ED,
250-969; Diversas técnicas aplicables a las garantías reales en la cesión de créditos en el derecho
francés, por François Pasqualini y Valeria Salerno de Pasqualini, ED, 254-603. Todos los artículos
citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
** – El autor es Abogado. Profesor Protitular en la Facultad Teresa de Ávila, UCA.
1 – Boqué, Roberto, Comercialización de unidades en construcción o por construir ¿cuál es el
régimen jurídico vigente?, La Ley, 10-11-10.
2 – Carregal, Mario, Fideicomiso, Heliasta, págs. 370/377.
3 – Ibídem, pág. 368.
4 – Rodríguez Azuero, Sergio, Negocios fiduciarios, Legis, págs. 446/460.
5 – Ferreira Prego, Nicolás, El fideicomiso inmobiliario: análisis motivado a partir de una obligación
particular, en La negociación accionaria, el fideicomiso y la representación de las sociedades,
Legis, pág. 409.
6 – Rey Jimenez de Aréchaga, Alejandro, Construcción al costo en el Uruguay: fideicomiso de
administración y sociedad anónima, en La negociación accionaria…, cit., pág. 415.
7 – Bilvao Aranda, Facundo, Cinco preguntas y cinco respuestas para entender qué es un
fideicomiso inmobiliario (y cinco razones válidas para invertir en uno), RSC, año 14, 2013, 4.
8 – Molina Sandoval, Carlos, La protección jurídica del adquirente de unidades funcionales y el
fideicomiso inmobiliario, La Ley, 1-10-07.
9 – Bilvao Aranda, Facundo, Sobre las consecuencias prácticas de los contratos con cláusulas
predispuestas en un fideicomiso inmobiliario (comentario al fallo de la CNCom., sala F,
Constructora Lanusse SA y otro c. Generali Corporate Compañía Argentina de Seguros S.A.),
RDCO, 2012-A-589.
10 – Rodríguez Azuero, Sergio, Negocios fiduciarios, cit.
11 – Lisoprawski, Silvio, Fideicomisos de construcción «al costo», La Ley, 21-11-11.
12 – Orelle, José M., Financiación de emprendimientos inmobiliarios a través del fideicomiso, La
Ley, Sup. Esp. Emprendimientos Inmobiliarios 2006 (julio), 1-1-06, pág. 3.
13 – Ídem.
14 – Bilvao Aranda, Facundo, Cinco preguntas…, cit.
15 – De Hoz, Marcelo, Contrato de fideicomiso. Alternativa para emprendimientos urbanísticos y
productivos, LL, 2003-A-1067.
16 – Estévez Cambra, Sebastián, El fideicomiso. Una modalidad, el inmobiliario, La Ley online.
17 – Lisoprawski, Silvio, Fideicomisos de construcción…, cit.
18 – Carregal, Mario, Fideicomiso, cit., págs. 380/381.
19 – Urrets Zavalía, Pablo, Reflexiones en torno a la problemática contractual del fideicomiso
inmobiliario, PET 2005, 1-1-05, pág. 398. Lisoprawski, Silvio, Fideicomisos de construcción…, cit.
20 – Lisoprawski, Silvio, Fideicomisos de construcción…, cit.
21 – Orelle, José M., Financiación de emprendimientos…, cit.
22 – De Hoz, Marcelo, Aspectos contractuales e impositivos del fideicomiso inmobiliario, LL,
2009-E-1095.
23 – Boqué, Roberto, Comercialización de unidades…, cit.
24 – Carregal, Mario, Fideicomiso, cit., págs. 370/377.
25 – Bilvao Aranda, Facundo, Cinco preguntas…, cit.
26 – De Hoz, Marcelo, Contrato de fideicomiso…, cit.
27 – Estévez Cambra, Sebastián, El fideicomiso…, cit.
28 – Lisoprawski, Silvio, Fideicomisos de construcción…, cit.
29 – Orelle, José M., Financiación de emprendimientos…, cit.
30 – CNCom., sala F, «Constructora Lanusse S.A. y otro c. Generali Corporate Compañía Argentina
de Seguros S.A.», 20-9-11, RDCO, 2012-A-579.
31 – Bilvao Aranda, Facundo, Sobre las consecuencias…, cit.
32 – CNCiv., sala J, «Cons. de Prop. Avenida Garay nº… c. TGR Hipotecaria S.A. y otro», 20-9-12,
RDCO, 2013-A-843.
33 – Bilvao Aranda, Facundo, Fideicomisos y consumidores inmobiliarios. Sobre las fuentes de
responsabilidad fiduciaria, RDCO, 2013-A-857.
34 – CNCiv., sala B, «Consorcio de Propietarios calle Vallejos 3231/33 s/art. 250 C.P.C. – incidente
civil», 15-5-14, Abogados, 16-7-14.
35 – Bilvao Aranda, Facundo, Alternativas ante crisis patrimoniales en el fideicomiso inmobiliario,
RDCO, 249, 2011-51.
36 – Ídem.
37 – Bilvao Aranda, Facundo, Cinco preguntas…, cit.
38 – Lisoprawski, Silvio, Fideicomisos de construcción…, cit.
39 – Ídem.
40 – Ídem. Rodríguez Azuero, Sergio, Negocios fiduciarios, cit.
41 – Lisoprawski, Silvio, Fideicomisos de construcción…, cit.
42 – Ídem.
43 – Ídem.
44 – Rodríguez Azuero, Sergio, Negocios fiduciarios, cit.
45 – Ídem. Lisoprawski, Silvio, Fideicomisos de construcción…, cit.
46 – Carregal, Mario, Fideicomiso, cit., págs. 380/381.
47 – Orelle, José M., Financiación de emprendimientos…, cit.
48 – Favier Dubois, Eduardo (h.), Fideicomiso y régimen societario, La Ley, 8-11-10.
49 – Lisoprawski, Silvio, Fideicomisos de construcción…, cit.
50 – Carregal, Mario, Fideicomiso, cit., págs. 381/386.
51 – Abella, Adriana N., El fiduciario y la acción reivindicatoria, LL, 2009-B-105.
52 – Carregal, Mario, Fideicomiso, cit., págs. 377/380.
53 – Ibídem, págs. 380/381.
54 – Estévez Cambra, Sebastián, El fideicomiso…, cit., La Ley online.
55 – Carregal, Mario, Fideicomiso, cit., pág. 377.
56 – Ibídem, págs. 380/381.
57 – Carregal, Mario, Fideicomiso: Le malade imaginaire, LL, 2009-F-959.
58 – Mercado de Sala, María C., Empresa constructora, fideicomiso y régimen de concursos y
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59 – Lisoprawski, Silvio, Fideicomisos de construcción…, cit.
60 – Ídem.
61 – Comentarios en Infobae sobre fideicomiso de construcción.
62 – Lisoprawski, Silvio, La asamblea de beneficiarios en el fideicomiso inmobiliario, La Ley,
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63 – Bianciotti, Ricardo, Fideicomiso y concurso, RDCO, 244, 2010-441.
64 – Bilvao Aranda, Facundo, Alternativas ante crisis…, cit.
65 – Estévez Cambra, Sebastián, El fideicomiso…, cit.
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67 – Urrets Zavalía, Pablo, Reflexiones en torno…, cit. Cullari, Carlos – Lencova, Liuba, Breve
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68 – Lascala, Jorge, Práctica del fideicomiso, Astrea, pág. 21.
69 – Comentarios en Infobae sobre fideicomiso de construcción.
70 – Lisoprawski, Silvio, La asamblea…, cit.
71 – Lisoprawski, Silvio, Fideicomisos inmobiliarios…, cit.
72 – Molina Sandoval, Carlos, La protección jurídica…, cit.
73 – Ídem.
74 – Ídem.
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95 – Camerini, Marcelo, La verificación de crédito como mecanismo de desnaturalización del
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96 – CNCom., sala D, «Molina, Adriana c. Banco Hipotecario S.A.», 14-8-07, LL, 2007-F-26; La Ley,
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97 – CNCiv., sala G, «Ortiz, Pablo D. c. TGR Hipotecaria S.A.», 9-8-06, LL, 2006-F-214; JA,
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98 – CNCiv., sala F, «Abba, Andrés H. c. Banco Hipotecario S.A. – Escrituración», NL
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100 – Ídem.
101 – Ídem.
102 – CNCom., sala C, «Cordero, Daniel c. Emprendimientos Hipotecarios S.A. y otro», 1-6-07.
103 – CNCiv., sala A, «B., I. C. c. Barrio Parque Los Robles S.A. y otro», 19-11-13, JA, 6
2014-IR-20.
104 – Ventura, Gabriel B., Fideicomiso y contratos conexos, JA, 6 2014-IR-20.
105 – CNTrab., sala II, «De Robles, Enrique Alberto c. Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo
Surikata Limitada y otros s/despido», 9-6-14.
106 – Reggiardo, Roberto S., El fideicomiso en el Proyecto de Código Civil y Comercial, RDCCE,
año III, nº 5, octubre 2012, pág. 239.
