Cláusulas estatutarias limitativas a la transmisión de acciones
Roberto S. Reggiardo
18 de agosto de 2010
Doctrina
Cláusulas estatutarias limitativas a la transmisión de acciones
Por Roberto S. Reggiardo
SUMARIO:
I. Introducción.- II. Su incorporación por vía de reforma del estatuto.- III. Supuesto de la cláusula limitativa en la transmisión por causa de muerte.- IV. Comparaciones con el régimen legal para cuotas de S.R.L.- V. Cláusulas más frecuentes: a) Sometimiento a aprobación de la sociedad o algún órgano societario en particular; b) El adquirente debe reunir determinadas características o carecer de ellas; c) Derecho de preferencia de fuente convencional.- VI. Interpretación.- VII. Ilicitud de la cláusula o de su empleo.- VIII. Efectos del no respeto a la cláusula.- IX. Derecho comparado: a) Uruguay; b) Brasil; c) Paraguay; d) Chile; e) España.- X. Proyecto de reformas de 2004
I. INTRODUCCIÓN
La Ley de Sociedades Comerciales (LSC) vigente en la Argentina dispone el principio de la libre transmisión de las acciones. Se puede decir que es un elemento tipificante, en tanto esencial en el modelo de sociedad anónima (nota), y puede afirmarse que la razón de ser de la divisibilidad del capital en acciones está dada por ser éstas títulos valores naturalmente «circulatorios» y en razón de la irrelevancia de la persona del socio en las sociedades de capital, calidad fungible para este tipo societario (nota).
Pero en su art. 214 admite la validez de las cláusulas estatutarias que la limiten, si son nominativas (nota) o escriturales, en tanto no importen prohibición de transferencia (transmisibilidad condicionada, al decir de Verón (nota)).
En una realidad societaria como la nuestra, en la que prevalecen las sociedades «cerradas», sobre todo las de familia, encontrar disposiciones estatutarias limitativas, y prácticamente prohibitivas, de facto, es harto frecuente.
Si a ello se le suma que en la realidad de los hechos es improbable encontrar «mercado» para la adquisición de participaciones sociales aisladas de sociedades sin cotización bursátil, se llega a la conclusión de que los accionistas, salvo los que tengan la mayor parte del capital social, son prisioneros de la situación, condenados a permanecer cautivos de su estado de socios.
Se trata de una concesión del legislador atento a la realidad societaria, que contiene innumerables empresas en las cuales, no obstante la adopción de un tipo societario «capitalista», se mantienen relaciones «personalistas» entre la sociedad y los socios y de los socios entre sí (nota).
«Así, la dimensión estrictamente capitalista de la sociedad anónima cede ante la influencia de factores relacionados con la personalidad de sus socios» (nota).
El Código de Comercio no contemplaba la posibilidad de tales cláusulas, por lo que se podría entender que estaban prohibidas (nota).
Cabe destacar que nos ocuparemos de las cláusulas insertas en el contrato social y no de las que frecuentemente se hallan en los «convenios de sindicación de acciones», con las que se pretende «bloquear» el egreso de socios sindicados, prohibiéndoseles la enajenación total o parcial de sus tenencias o estableciéndose derecho de «tanteo» (preferencia) para adquirirlas a favor de los otros suscriptores del acuerdo para-societario.
Se pueden fundamentar, en general, en el «interés social», en evitar que las participaciones sociales caigan en manos de terceros ajenos a aquél (nota), aunque en los casos concretos puede prevalecer el interés de los socios titulares del derecho que otorga la cláusula restrictiva.
Bien aclara Gagliardo que se puede afectar a todas las acciones o sólo a alguna/s clase/s de ellas, que puede haber condicionamientos temporales o permanentes y que la enajenación puede ser total o parcial (nota).
II. SU INCORPORACIÓN POR VÍA DE REFORMA DEL ESTATUTO
No debería admitirse su inclusión en el estatuto por vía de reforma de éstos, salvo en caso de voluntad unánime de los accionistas, pues la decisión asamblearia respectiva estaría afectando derechos propios de los socios (nota).
Hay quienes lo admiten, dando lugar a derecho de receso al accionista disconforme a la respectiva decisión asamblearia (nota). Richard aporta un argumento en contrario contundente: la circunstancia de que la ley no lo prevea expresamente como supuesto que habilite a ejercer el derecho de receso es demostración de que se trata de una decisión que no puede quedar en manos de la asamblea, en tanto afecta derechos individuales del accionista (nota).
Otros sostienen que la cláusula incorporada vía reforma de estatutos podría ser impugnada por los accionistas ausentes y disidentes, salvo que la sociedad demostrara que la decisión asamblearia se fundó en necesidades de organización social (nota). Pero el mismo Richard advierte que se trata de una cuestión que hace a las relaciones entre los socios, y no a la organización social (nota).
Sería admisible su incorporación en una reforma de estatutos, limitada a las acciones que se emiten con motivo de un simultáneo o futuro aumento de capital (nota).
En cuanto al supuesto inverso, esto es, la eliminación de la cláusula «limitativa» por vía de reforma de estatutos, Zamenfeld es partidario de que la decisión se tome en asamblea extraordinaria, por unanimidad de los accionistas, siendo en caso contrario causal de receso (nota).
III. SUPUESTO DE LA CLÁUSULA LIMITATIVA EN LA TRANSMISIÓN POR CAUSA DE MUERTE
Es discutible si estas cláusulas pueden limitar la transmisión mortis causa (nota), inclinándose alguna doctrina que la admite, bajo condición de su mención expresa en el estatuto (nota), teniendo, en cualquier caso, los herederos del accionista fallecido derecho a que se les liquiden dichas participaciones a valores reales a la fecha del deceso del causante, pues de lo contrario se estaría incurriendo en la estipulación nula del art. 13, inc. 4, LSC (nota). Agrega Nissen que su admisibilidad obedece a la inaplicabilidad en materia societaria de lo dispuesto en los arts. 3410 y 3417, CCiv. (nota).
La sala B de la C. Nac. Com. tuvo oportunidad de validar la cláusula estatutaria por la cual, ante el fallecimiento de alguno de los socios, los accionistas supérstites tendrían derecho de preferencia a adquirir las participaciones de aquél, con el argumento de que el art. 214 no está limitado a las transmisiones entre vivos, que la intransmisibilidad de derechos a los sucesores mortis causa puede derivar de cláusula contractual (cfr. art. 1195, CCiv.), y condicionado todo a que los herederos reciban un justo precio (nota).
Comentando el caso de «El Chañar S.A.», Ricardo Nissen ha manifestado su adhesión a la doctrina del fallo, sosteniendo que el art. 214, LSC no sólo permite restringir las transmisiones entre vivos, debiendo, pues, aplicarse la cláusula restrictiva también en caso de muerte de un accionista, claro está, si ello está expresamente previsto en la estipulación en cuestión. Con cita de legislación y doctrina españolas, expone sobre la inaplicabilidad en estos supuestos de la normativa civil sobre derecho de las sucesiones en cuanto a la automaticidad de la transmisión a los herederos (nota).
Vítolo dice que debe admitirse la cláusula de resolución parcial por fallecimiento del socio, para lo cual deberá pagarse a los herederos el valor de las acciones a cancelar, con reservas libres y ganancias líquidas y realizadas (o de lo contrario reducir el capital). También valida la cláusula que impone, frente al fallecimiento de un socio, la adquisición de las acciones por la propia sociedad o por los restantes socios, o que dispone una «opción de compra» en idéntica situación (nota).
IV. COMPARACIONES CON EL RÉGIMEN LEGAL PARA CUOTAS DE S.R.L.
En sus arts. 152 y 153 la LSC contiene la regla general: «Las cuotas son libremente transmisibles, salvo disposición en contrario del contrato…», comienza diciendo el primero; y en el segundo se sigue: «El contrato social puede limitar la transmisibilidad de las cuotas, pero no prohibirla…». Como se aprecia, el sentido es similar al contenido en el art. 214 para las acciones de sociedad anónima.
Pero, a continuación, en el propio art. 153 se explaya la normativa con una extensión ausente para las anónimas, reconociéndoseles expresamente licitud a las cláusulas que requieran la conformidad mayoritaria o unánime de los socios o que confieran un derecho de preferencia a los socios o a la sociedad si ésta adquiere las cuotas con utilidades o reservas disponibles o reduce su capital.
La ley consagra así de modo expreso algunas modalidades de dos de las cláusulas usuales que enunciamos infra para la sociedad anónima, infiriéndose del párr. 3 que para el ejercicio del derecho de preferencia debe comunicarse a la gerencia el precio y el nombre del interesado (se entiende, en adquirir las cuotas en venta). Ello, obviamente, no implica considerar ilícitas otras modalidades o variantes de cláusulas limitativas, siempre y cuando respeten la regla general ya enunciada.
A continuación -seguimos en el art. 153- se supedita la validez de las cláusulas a que prevean el procedimiento para otorgar la conformidad o el ejercicio de la opción de compra, imponiendo una norma imperativa: la respuesta no puede demorarse más de treinta días desde que se hizo la comunicación mentada en el párrafo anterior, en un verdadero plazo de caducidad para rechazar la operación o para ejercer el derecho de preferencia.
En el art. 154, párr. 1, se consagra el derecho del/os titular/es del derecho de preferencia de impugnar el precio de las cuotas anunciado por el potencial socio cedente por considerarlo irreal (obviamente, sobrevaluado), estableciendo reglas de solución del conflicto, en subsidio de norma contractual. En el segundo se establece que para el caso de denegación de autorización por aplicación de la cláusula que la requiera, el socio potencial cedente podrá impugnarla judicialmente, para que la autorice el juez en caso de denegatoria no fundada en justa causa, previéndose que tal resolución provocará también la caducidad del derecho de preferencia de los oponentes.
De modo que las cláusulas son «accidentales», pero si se incorporan deberán respetar las pautas no derogables impuestas en la ley. Si la cláusula se limita a reconocer el derecho de preferencia pero no fija el procedimiento, será nula (recuperándose la plenitud de la libre transmisibilidad); pero si la regulación es incompleta, deberá interpretarse la voluntad de las partes. Agrega Pita que si la venta es en realidad una permuta, deberán valorarse los bienes para posibilitar el ejercicio de la preferencia, y que si con el potencial adquirente se han pactado plazos para el pago del precio y/o éste ha ofrecido garantías por un eventual saldo de precio, quien ejerza el derecho de preferencia deberá por lo menos igualar tales condiciones (por aplicación analógica del art. 1393, CCiv.) (nota).
V. CLÁUSULAS MÁS FRECUENTES
En los usos societarios argentinos las cláusulas más frecuentes son: i) las que sujetan la operación de transferencia o la admisión de la persona del nuevo socio a la aprobación de algún órgano de la sociedad; ii) las que requieren ciertas calidades en los nuevos socios; iii) y las que otorgan una especie de derecho de preferencia a favor de los restantes socios para adquirir las acciones que uno de ellos ofrece vender.
Podría darse la situación de fórmulas combinadas de estas especies de cláusulas limitativas.
Cualquiera sea la cláusula que se incorpore al estatuto, debería prever el procedimiento (nota). En cualquier caso, es aconsejable una redacción minuciosa, que otorgue seguridad jurídica y evite pleitos futuros (nota).
También sería admisible una cláusula que limite la transmisión por un tiempo determinado, siempre y cuando el plazo no sea tan largo que prácticamente viole el principio legal de la libre transmisibilidad (nota).
a) Sometimiento a aprobación de la sociedad o algún órgano societario en particular
El rechazo debería ser fundado (nota), pues no puede ser ejercido abusivamente, siendo la respectiva decisión atacable de nulidad (nota).
Claro que habrá que atender a lo dispuesto en el estatuto, pues éste podría precisar si es que quien debe aceptar o rechazar la operación debe fundarla, o si sólo está facultado a hacerlo, o si expresamente se lo libera de «causar» su rechazo (nota). Cabe también la posibilidad de que el estatuto disponga las causas por las cuales el rechazo puede realizarse (y en tal caso la decisión denegatoria podría remitirse, en sus fundamentos, a tal previsión estatutaria).
Creo que no se ajusta al sistema legal la cláusula estatutaria que libere de fundamentación a la decisión denegatoria, pues tras ella es fácil burlar el principio legal de la libre transmisibilidad.
De tal modo, la cláusula estatutaria que permitiera la desaprobación infundada sería ilícita, en tanto posible vehículo de conducta abusiva (nota).
Por otra parte, podría ser lícita la cláusula pero ilícito su empleo, si la decisión desaprobatoria fuera incausada, pese al silencio del estatuto en este aspecto.
La resolución denegatoria sería atacable si es infundada, violenta las disposiciones legales o el estatuto, o si importa un exceso de facultades. El acto nulo podría ser, por supuesto, generador de daños resarcibles.
En un caso en el que la transferencia dependía de la autorización del directorio el tribunal dijo que para rechazar la impugnación del accionista contra la negativa de aquél «es preciso que la denegatoria no haya sido arbitraria, esto es, basada en la sola voluntad de la mayoría, puesto que, en esa hipótesis, constituiría un ejercicio abusivo de las facultades estatutarias, desviado del fin para el cual fueron otorgadas (art. 1071, CCiv.)» (nota).
En otro precedente la Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Nicolás, frente a una cláusula que sujetaba la venta de acciones a la autorización del directorio relevándolo incluso de fundar la negativa, dijo que el directorio no puede, pese al silencio en este punto del estatuto, dilatar indefinidamente la respuesta, y que corresponde al accionista «vendedor» requerirla, y rechazó la impugnación a la negativa de los administradores sociales, sosteniendo que la venta por licitación caía dentro de los actos sujetos a autorización, y que si bien en sede judicial el directorio no está eximido de justificar su rechazo, en el caso no era arbitrario pues estaba fundado en que el adquirente cumplía funciones en una empresa competidora (nota).
Hay quienes condicionan la validez de la cláusula según su vinculación con el interés social (nota).
Por disposición legal del art. 50, LSC, si se han pactado «prestaciones accesorias» conexas a acciones, se requiere conformidad del directorio, pero la eventual negativa de éste no podría ser antojadiza o arbitraria (nota).
Sostiene Daniel Vítolo que no sería válida la cláusula que hiciera depender la transferencia de la conformidad de un tercero ajeno a la sociedad (nota). Opinión contraria tiene Molina Sandoval (nota).
b) El adquirente debe reunir determinadas características o carecer de ellas
Es difícil reprochar ilegalidad a una cláusula de esta especie. Por supuesto que la «discriminación» que esta cláusula impone no debe ser contraria a la moral, ni a las buenas costumbres ni a la legislación «antidiscriminatoria».
Favier Dubois pone como ejemplo que el cesionario no registre «malos» antecedentes; y agrega: «Debe tratarse de requisitos razonables y que respondan al interés social» (nota).
Puede relacionarse, y justificarse, con la especificidad del objeto social (nota).
c) Derecho de preferencia de fuente convencional
Consiste en otorgar, frente a la concreta intención de algún o algunos accionistas de vender sus acciones, prioridad de compra a los restantes accionistas o a algunos de ellos (nota).
En la práctica norteamericana esto es conocido como Right of First Refusal (nota).
Tendría como sujetos involucrados al accionista potencial enajenador de todo o parte de sus acciones, al/los titular/es del derecho de preferencia y al tercero, potencial adquirente de las acciones (nota).
«El promitente o accionista es libre de enajenar o no su tenencia accionaria, pues no está obligado a celebrar un contrato definitivo, pero si se resuelve a realizarlo surge su obligación de conceder preferencia al beneficiario de ese derecho, en paridad de condiciones con terceros interesados» (nota).
La principal motivación para su inclusión está en consagrar el derecho de los socios «actuales» de no verse obligados a estar asociados con terceros que no han elegido como socios, manteniendo el vínculo asociativo sólo entre aquéllos. Puede estar también en la intención de la redacción de la cláusula, el interés de los socios fundadores de no correr el riesgo de contar entre sus pares con «desconocidos», o sencillamente con personas con las cuales no compartan la misma «cultura», o directamente que puedan atentar contra el interés social (competidores, por ejemplo).
Por supuesto que si pretenden que tal protección sea eficaz, deberán procurarse una redacción estatutaria que sea precisa, pues ante las oscuridades o lagunas de la redacción contractual prevalecerá el principio general de la libertad transmisiva.
Utilizamos el término vender como comprensivo de cualquier transmisión a título oneroso.
Dependerá de los términos de la cláusula si son aplicables o no transmisiones no onerosas como pueden ser las a título gratuito (por ejemplo, donación) o a título de confianza (transmisión fiduciaria). En el caso de que la cláusula refiriera únicamente a venta o cesión onerosa, y de que para evitar su aplicación se simulara una donación o la constitución de un fideicomiso, el accionista que se considere perjudicado debería promover la respectiva acción para obtener declaración judicial de nulidad del acto simulado.
Si bien, en principio, se puede aplicar por analogía el art. 153, previsto para las S.R.L. (nota), y en general las pertinentes normas previstas para la S.R.L. (nota), creo que hay que tener cuidado en no excederse, pues la S.R.L. tiene matices personalistas que sólo son admisibles en la sociedad anónima habiendo una cláusula estatutaria que expresamente recepte la limitación o la condicionalidad a la transmisibilidad accionaria.
En otros términos, por la propia naturaleza de la sociedad anónima (se supone, tipo elegido libremente por los socios), toda limitación a la transmisibilidad de las acciones es de aplicación aún más restringida que en la sociedad de responsabilidad limitada, debiendo estarse estrictamente a los términos del estatuto (nota).
La citada norma para la sociedad de responsabilidad limitada se aplicará a la transmisión de acciones sólo en caso de que su aplicación haya sido expresa o tácitamente admitida por la cláusula restrictiva y de que sea compatible con el carácter naturalmente circulatorio de las acciones, pues es razonable pensar que si los socios pretendieron una limitación mayor que la que surge del texto expreso de la cláusula, así lo hubieran manifestado o hubieran elegido un tipo societario menos «capitalista» (no hay que olvidar la interpretación restrictiva que merecen las cláusulas limitativas).
En síntesis: habrá que estar a los términos textuales de la cláusula restrictiva, sin adicionarle, por vía de interpretación, más limitaciones a la alternativa transmisiva o más derechos a los socios no transmitentes, que terminen por cercenar derechos del accionista que sí quiere transferir su participación.
Debe preverse cuidadosamente el procedimiento, a fin de evitar conflictos en la oportunidad de que un accionista pretenda transferir sus acciones
De ella deberá surgir: i) si el accionista que pretende enajenar debe hacer conocer una oferta de venta, fijando el precio y las modalidades (plazos, garantías, etc.) que pretende para la operación; si ii) debe manifestar su intención de vender, para que los titulares del derecho de preferencia efectúen una oferta de compra; o iii) si debe hacer saber de la existencia de un contrato transmisivo en concreto, que estará condicionado a que los actuales restantes socios no igualen o mejoren sus condiciones (nota).
En el supuesto i, no ejercida la opción, el accionista enajenante queda liberado para vender a un tercero, pero deberá hacerlo, por lo menos, en los términos anunciados.
En el supuesto ii, si los titulares ejercen la opción, el pretenso enajenante tiene la libertad de aceptar o no la oferta de aquéllos, pero no podrá vender a terceros en términos menos ventajosos que los ofrecidos por los titulares de la opción; si los titulares del derecho no ejercen la opción, el pretenso enajenante quedará liberado para vender a un tercero en los términos que le convengan.
En el supuesto iii los titulares de la opción devienen adquirentes si aceptan la operación, igualando o mejorando las prestaciones, modalidades y garantías que surgen del contrato a favor del tradens (nota), para lo cual los términos y condiciones de aquélla deberán serles impuestos en la respectiva notificación. Si el tercero hubiera pactado pagar las acciones en especie, habrá que distinguir si se trata de cosas fungibles; el titular de la opción podrá adquirir pagando con la misma especie de cosas o con dinero por su valor conforme a las reglas que la misma Ley de Sociedades Comerciales prevé para los aportes en especie; si no fueran fungibles, únicamente con dinero, por su valor, conforme a las citadas reglas (nota).
Se ha señalado que habitualmente las cláusulas «de estilo» no prevén las situaciones conflictivas del retiro del accionista de su oferta de venta o del tercero de su oferta de compra (nota). Frente a la imprevisión contractual -pues bien podría pactarse la irrevocabilidad de la oferta, al menos por cierto plazo-, creo que las ofertas en general son retractables hasta tanto no sean aceptadas (nota), sin perjuicio de la responsabilidad por daños que podría generar una revocación abusiva o de mala fe.
Deberá resolver también si la operación debe ser comunicada a la sociedad y/o a los socios, para que quienes tienen el derecho de preferencia puedan ejercerlo (nota).
Así, hay que determinar quién/es puede/en ejercer la opción (nota), y en este sentido, si bien la «costumbre» es que la tengan todos los actuales accionistas, del ejercicio de la autonomía de la voluntad, al redactarse la cláusula, puede surgir que sólo algunos accionistas (o una clase de ellos) tienen el derecho de opción, pudiendo pactarse supuestos de subordinación, etc. (nota). Si fueren varios los titulares de la opción, salvo disposición estatutaria en contrario, podrían ejercer su derecho en proporción a sus respectivas tenencias actuales (nota). En caso de silencio u oscuridad sobre este aspecto pueden aplicarse, por analogía, las normas sobre derecho de preferencia y de acrecer (art. 194, LSC).
Adquiere relevancia la determinación de plazos, siendo ineludible la del plazo para ejercer la opción (nota), así como el modo de manifestar dicho ejercicio. En caso de silencio de la cláusula sobre el plazo sería aplicable por analogía el art. 153, LSC, que prevé un plazo máximo de treinta días (nota).
El titular de la opción no podría -salvo autorización del estatuto- ejercer su derecho sólo parcialmente, esto es, sólo sobre parte del total de las acciones en venta (nota).
Respecto del precio en sí, entiendo que la necesidad de que la cláusula determine un mecanismo para arribar a un precio «justo», que alguna doctrina reclama, tiene como finalidad que quien pretenda enajenar no se vea obligado a vender a un precio inferior al real, con apoyo normativo en lo dispuesto en el art. 13, inc. 5, LSC, y no que los titulares del derecho de preferencia puedan cuestionar (por alto) el pretendido por el enajenante (o que éste haya acordado con un tercero).
Como claramente explica Zamenfeld (nota), es necesario que quien soporta limitaciones para enajenar sus acciones no se vea por ello forzado a venderlas por debajo de su precio real. Este mismo autor considera inaplicable el régimen de las sociedades de responsabilidad limitada a las sociedades anónimas (nota).
Y explica: «La mecánica particular de los arts. 153 y 154, LSC no es aplicable a la sociedad anónima. No puede trasplantarse una reglamentación especial a todos los demás tipos societarios o a cualquiera de ellos; en tal caso perdería el carácter peculiar bajo la cual nació la regla…»; y tras destacar las diferentes características de la sociedad anónima con la sociedad de responsabilidad limitada, remata: «…la fijación del valor de las acciones en la sociedad anónima no está sujeta a las pautas de los arts. 153 y 154, sino y fundamentalmente a lo que establezca el estatuto y a la ya citada regla del art. 13, inc. 5, LSC, aplicable a todas las sociedades para el caso de cesión de cuotas el legislador previó un mecanismo particular para la sociedad de responsabilidad limitada, no aplicable en ningún supuesto a la sociedad anónima, por tratarse de tipos sociales que por sus diferencias no admiten la extensión a esta última, por analogía, de las soluciones dadas para la primera» (nota).
La cláusula estatutaria que previera un procedimiento de fijación de precio que condujera a un valor «notablemente» inferior al real caería no sólo por aplicación del art. 13, inc. 5, LSC sino también porque sería un modo implícito de prohibir la transmisión de acciones, vedado por el art. 214 en comentario (nota).
Si la cláusula en cuestión prevé que los titulares del derecho de preferencia tienen derecho a impugnar el precio pretendido por el «vendedor» -o ya acordado con el potencial comprador-, habrá que determinar de qué modo zanjar la diferencia, o, en otros términos, cuál es el valor de las acciones que se pretenden vender (nota). En tal caso, si la cláusula no previera el mecanismo de cálculo, se corre el riesgo de que la cuestión termine en una contienda judicial. Según Molina Sandoval, debe considerarse el valor «real» de la participación en cuestión (nota).
En el caso de que las acciones a transferir otorguen el control, de hecho o de derecho, de la sociedad emisora, el «plus valor» que ello le otorga al respectivo «paquete» debe ser ineludiblemente considerado (nota).
Cabe preguntarse: si la cláusula limitativa no previera el derecho de los titulares de la preferencia de cuestionar el precio «anunciado» por el pretenso vendedor, ¿podrían impugnarlo?
Entiendo que no, pues la posibilidad de impugnar el precio es un elemento que suma obstáculos a la libre transmisión de las acciones, y sabemos que las limitaciones son de interpretación restrictiva (nota).
El accionista no vendedor, con expectativa de adquirir las acciones en venta, podría quejarse de que el anunciado como que está dispuesto a pagar un tercero es simulado, pero no podría quejarse porque fuera alto, salvo estipulación estatutaria en contrario. Si considera que hay simulación, debería promover la acción pertinente.
Si hay un tercero dispuesto a pagar por una participación accionaria un valor superior al que están dispuestos a pagar los actuales socios, la adquisición por el tercero es perfectamente válida.
Si la cláusula limitativa fuera de las que prevén la fijación del precio para el caso de que algunos de los accionistas quisieran vender, tendría su validez condicionada a no incurrir en la prohibición del art. 13, inc. 5, LSC (nota).
El art. 13, inc. 5, LSC se ocupa de fulminar de nulidad las cláusulas estatutarias que conduzcan a determinar un precio para la transmisión de un socio a otro que se aparte notablemente de su valor real, no de otorgarle al titular de la preferencia el derecho de impugnar el precio pactado por el accionista enajenante con un tercero, si ese derecho a impugnar no está previsto en el estatuto social.
Vencido el plazo respectivo, sin que se hubiera ejercicio la opción, el accionista oferente podrá enajenar su participación social, pero sólo al tercero indicado y en las condiciones anunciadas (nota).
Dependerá de lo estipulado en el estatuto si una vez ejercida la opción el oferente está «obligado» a vender; la respuesta al interrogante sería afirmativa si se considerara a la comunicación del «vendedor» de su intención de vender como una oferta contractual, y al ejercicio de la opción, como una aceptación de la misma naturaleza.
Se ha señalado que la cláusula tendrá un efecto «desmotivador» si el potencial vendedor no quiere que el titular de la preferencia incremente su participación accionaria, por la posibilidad de que ejercite su derecho de preferencia; y un efecto «motivador», pues el potencial vendedor tendrá ante sí como potenciales compradores al tercero y al titular del derecho de preferencia (nota).
Bien se diferencia ésta de otras modalidades, como la que le permite a un accionista que en principio no es vendedor forzar al tercer adquirente a comprar también sus propias acciones, o la que establece mecanismos para superar conflictos internos por medio de otorgar el derecho de forzar a otro socio a adquirir la totalidad de las acciones en venta o a vender la totalidad de las propias (nota).
VI. INTERPRETACIÓN
Siendo la regla la libertad de transmisión (nota), las limitaciones estatutarias son de interpretación restrictiva (nota), de tal modo que en caso de duda el intérprete deberá inclinarse por la inexistencia de obstáculos a tal libertad (nota).
«En caso de duda sobre la restricción de una facultad (la transmisión) debe interpretarse en pro del no cercenamiento de la potestad. Siendo la libre transmisión el principio general… las excepciones al mismo merecen interpretación restrictiva» (nota).
Además, desde que están insertas en el estatuto son oponibles a terceros, especialmente al adquirente, que no podría alegar su desconocimiento (nota) (nota).
VII. ILICITUD DE LA CLÁUSULA O DE SU EMPLEO
El primer supuesto de ilicitud es el de aquella cláusula que imponga tales obstáculos a la transmisión, que de hecho sea prohibitiva y no meramente limitativa (nota).
También sería ilícita la cláusula que impusiera un mecanismo de determinación del precio «de salida» que incurriera en el supuesto del art. 13, inc. 5, LSC, el que declara la nulidad de las estipulaciones «que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva» (nota).
Verón sostiene que se debe ser permisivo con estas cláusulas si hay razones atendibles para limitar la transmisibilidad (nota). Molina Sandoval afirma que debe tenerse en cuenta si tales cláusulas están establecidas en orden al interés social (nota).
En su empleo la ilicitud se dará con mayor frecuencia en el caso de que estando la transmisión sujeta a la aprobación de algún órgano societario, éste la desapruebe abusivamente (nota). Esta situación bien podría darse cuando se discrimina en contra de accionistas minoritarios.
Molina Sandoval opina que en tales casos deberá impugnarse la resolución social respectiva, pues no pueden ampararse el abuso de derecho, los actos inmorales, etc. (nota).
Compartimos la idea de que la existencia de estas cláusulas incrementa los costos del tercero eventual adquirente (nota) e incrementa sus riesgos, lo que genera un efecto disuasivo de una eventual adquisición. Para el potencial vendedor implica una reducción de su eventual precio, pues el titular de la preferencia no «compite» en realidad con el tercero (nota).
VIII. EFECTOS DEL NO RESPETO A LA CLÁUSULA
Estando la cláusula incorporada al estatuto y éste debidamente inscripto, la transmisión operada en su infracción es inoponible a la sociedad, no pudiendo alegar buena fe el tercer adquirente (nota), pudiendo la sociedad negarse a inscribir la transmisión viciada (nota).
Molina Sandoval piensa que el acto podría ser válido entre partes (nota).
IX. DERECHO COMPARADO
Compartiremos una breve referencia al tratamiento de la cuestión en los ordenamientos jurídicos más próximos.
a) Uruguay
En la República Oriental del Uruguay la ley 16060 dispone en su art. 305: «La trasmisión de las acciones será libre. El contrato social podrá limitar la trasmisibilidad de las acciones nominativas o de las escriturales siempre que no implique la prohibición de su transferencia. La limitación deberá constar en el título o en el Libro de Registro de Acciones Escriturales, en su caso».
b) Brasil
La ley 6404 (15/12/1976) de la República Federativa del Brasil dispone (art. 36) que el estatuto de la compañía puede imponer limitaciones a la circulación de acciones nominativas, con tal de que se las regule «minuciosamente», que no imponga la negociación ni sujete a los accionistas al arbitrio de los órganos de administración ni a la de la mayoría de accionistas. Si la limitación a la circulación surge de una reforma estatutaria, sólo se aplicará respecto de los accionistas que estuvieren expresamente de acuerdo.
c) Paraguay
El art. 1070, CCiv. Paraguayo reza: «Las acciones pueden ser nominativas o al portador, según lo establezca el acto constitutivo. Las acciones al portador no serán entregadas a sus dueños mientras no estén enteramente pagadas. El acto constitutivo puede subordinar a condiciones particulares la enajenación de las acciones nominativas».
d) Chile
La ley 18046 sobre Sociedades Anónimas dispone en su art. 12: «Las acciones serán nominativas y su suscripción deberá constar por escrito en la forma que determine el Reglamento. La transferencia se hará en conformidad a dicho Reglamento, el cual determinará, además, las menciones que deben contener los títulos y la manera cómo se reemplazarán aquellos perdidos o extraviados. A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, siempre que éstos se ajusten a las formalidades mínimas que precise el Reglamento. En las sociedades abiertas la Superintendencia resolverá administrativamente, con audiencia de las partes interesadas, las dificultades que se produzcan con motivo de la tramitación e inscripción de un traspaso de acciones. La Superintendencia podrá autorizar a las sociedades sometidas a su control, para establecer sistemas que sustituyan la obligación de emitir títulos o que simplifiquen en casos calificados la forma de efectuar las transferencias de acciones, siempre que dichos sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas». Y en su art. 14: «Los estatutos de las sociedades abiertas no podrán estipular disposiciones que limiten la libre cesión de las acciones. Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos se tendrán por no escritos».
e) España
El real decreto legislativo 1564/1989, que aprueba el texto de la Ley de Sociedades Anónimas, dispone:
«Art. 63.- Restricciones a la libre transmisibilidad.
«1. Sólo serán válidas frente a la sociedad las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones cuando recaigan sobre acciones nominativas y estén expresamente impuestas por los estatutos.
«2. Serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción.
«3. La transmisibilidad de las acciones sólo podrá condicionarse a la previa autorización de la sociedad cuando los estatutos mencionen las causas que permitan denegarla.
«Salvo prescripción contraria de los estatutos, la autorización será concedida o denegada por los administradores de la sociedad.
«En cualquier caso, transcurrido el plazo de dos meses desde que se presentó la solicitud de autorización sin que la sociedad haya contestado a la misma, se considerará que la autorización ha sido concedida.
«Art. 64.- Supuestos especiales.
«1. Las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones sólo serán aplicables a las adquisiciones por causa de muerte cuando así lo establezcan expresamente los propios estatutos. En este supuesto, para rechazar la inscripción de la transmisión en el libro registro de acciones nominativas, la sociedad deberá presentar al heredero un adquirente de las acciones u ofrecerse a adquirirlas ella misma por su valor real en el momento en que se solicitó la inscripción de acuerdo con lo previsto en el art. 75.
«Se entenderá como valor real el que determine el auditor de cuentas de la sociedad, y si ésta no estuviera obligada a la verificación de las cuentas anuales, el auditor que, a solicitud de cualquier interesado, nombre el Registrador Mercantil del domicilio social.
«2. El mismo régimen se aplicará cuando la adquisición de las acciones se haya producido como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución».
X. PROYECTO DE REFORMAS DE 2004
En el proyecto de reformas elaborado por los Dres. Anaya, Bergel y Etcheverry se destacan las siguientes normas:
«Art. 211.- Formalidades. Menciones esenciales. Canje. El estatuto social establecerá las formalidades de las acciones y de los certificados provisionales.
«Son esenciales las siguientes menciones:
«1. la denominación de la sociedad, domicilio, fecha y lugar de constitución, duración, inscripción;
«2. el número, valor nominal y clase de acciones que representa el título, derechos que comporta y limitaciones a su transmisión».
«Art. 214.- Transmisibilidad. La transmisión de las acciones es libre. El estatuto puede vedar la transferencia de las acciones por un período no superior a tres años desde su constitución o desde la fecha en que la prohibición se introduce; o limitar la transmisibilidad de las acciones, sin que pueda importar la prohibición de su transferencia. Están excluidas de la veda y de toda limitación las series o clases de acciones admitidas a la oferta pública.
«La sociedad sólo puede hacer valer las restricciones estatutarias a la transmisión de las acciones, presentando un adquirente que ofrezca su valor al tiempo en que se presentó el pedido de conformidad u ofreciendo adquirirla ella misma por ese valor. El mismo régimen se aplica cuando las acciones se hayan adquirido en un procedimiento de ejecución, quedando en tal caso determinado el precio por la suma que se obtuvo en la subasta.
«Cuando la veda o la limitación se introduzcan mediante modificación del estatuto, los accionistas que no votaron a favor de la resolución podrán transmitir libremente sus acciones durante un plazo de seis meses contado desde que la reforma se haya inscripto en el Registro Público de Comercio.
«La limitación sólo es eficaz respecto de terceros si consta en el título o en las inscripciones en cuenta, sus comprobantes y estados respectivos.
«La autorización para inscribir la transmisión corresponde al directorio, salvo que el estatuto la reserve a la asamblea ordinaria. Se considera otorgada si no es rechazada en el plazo de dos meses si el estatuto no fija uno menor».
«Art. 215.- Efectos de la transmisión. La transmisión de las acciones nominativas o escriturales y de los derechos reales que las graven debe notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro, inscribirse en el libro pertinente y, en su caso, constar en el título. Surte efecto contra la sociedad desde su notificación o desde la autorización requerida en caso de estar sometida a limitaciones…».
NOTAS:
Molina Sandoval, Carlos, «Transmisibilidad de acciones y sus restricciones», Libro de Ponencias del VIII Congreso Argentino de Derecho Societario, t. IV, Rosario, octubre de 2001; Gagliardo, Mariano, «Restricciones a la libre transmisión de acciones», RDCO 1980-687.
Verón, Alberto V., «Sociedades comerciales», t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, p. 671.
La «nominatividad obligatoria» impuesta por la ley 24587 universaliza la disposición en comentario.
Verón, Alberto V., «Sociedades comerciales» cit., t. II, p. 673.
Nissen, Ricardo, «Ley de Sociedades Comerciales», t. III, Ed. Ábaco, Buenos Aires, p. 237. Ver C. Nac. Com., sala C, 30/11/1989, «Pérez, Manuel v. Transporte del Tejar S.A.», LL 1990-C-354.
Gagliardo, Mariano, «Nuevas reflexiones acerca de las cláusulas restrictivas a la libre transmisibilidad de acciones», RDCO 1999-720.
Verón, Alberto V., «Sociedades comerciales» cit., t. II, p. 686.
Verón, Alberto V., «Sociedades comerciales» cit., t. II, p. 687.
Gagliardo, Mariano, «Nuevas reflexiones…» cit., p. 725.
Cristiá, José M., «Código de Comercio anotado y comentado», dir.: A. Rouillon, Ed. La Ley, Buenos Aires; Richard, Efraín H., «Limitación a la transmisión de acciones mortis causa», en AA.VV., «Negocios sobre partes, cuotas, acciones y otros títulos societarios», Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 123.
Nissen, Ricardo, «Ley de Sociedades Comerciales» cit., t. III, p. 239.
Richard, Efraín H., «Limitación a la transmisión…» cit., p. 123.
Richard, Efraín H., «Cláusulas limitativas de transferencia de acciones: el marco de la autonomía de la voluntad negocial en el estatuto y en su reforma», en Libro de Ponencias del VII Congreso Argentino de Derecho Societario, t. III, Buenos Aires, 1998, p. 157.
Richard, Efraín H., «Limitación a la transmisión…» cit., p. 123.
Gagliardo, Mariano, «Restricciones a la libre transmisión…» cit., p. 689.
Zamenfeld, Víctor, «Restricciones a la transmisión de acciones. Limitación del art. 214, Ley de Sociedades Comerciales», Revista Electrónica de Derecho Comercial, p. 2.
Nissen, Ricardo, «Ley de Sociedades Comerciales» cit., t. III, p. 240. En contra, Verón, Alberto V., «Sociedades comerciales» cit., t. II, p. 691.
Nissen, Ricardo, «Ley de Sociedades Comerciales» cit., t. III, ps. 242/246.
Richard, Efraín H., «Limitación a la transmisión…» cit., p. 123.
Nissen, Ricardo, «El art. 214, ley 19550 sobre limitación a la libre transferibilidad es aplicable en caso de transferencia mortis causa», en AA.VV., «Negocios sobre partes…» cit., p. 111.
Del 27/10/1993, «El Chañar S.A.», LL 1994-D-275.
Nissen, Ricardo, «Panorama actual de Derecho Societario», Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 135 y ss.
Vítolo, Daniel, «Sociedades comerciales», t. III, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 668/670.
Pita, Enrique M., «Cesión de cuotas en la S.R.L. (ley 22903)», RDCO 1987-88, esp. ps. 93 y 94.
Verón, Alberto V., «Sociedades comerciales» cit., t. II, p. 694.
Favier Dubois, Eduardo M., «Pertinencia de las limitaciones a la transmisión de participaciones sociales…», en AA.VV., «Negocios sobre partes…» cit., p. 108.
Vítolo, Daniel, «Sociedades comerciales» cit., t. III, p. 659.
Gagliardo, Mariano, «Restricciones a la libre transmisión…» cit., p. 689.
Nissen, Ricardo, «Ley de Sociedades Comerciales» cit., t. III, p. 239; Juárez, María Laura, «La transferencia de acciones. Limitación», Libro de Ponencias del VII Congreso Argentino de Derecho Societario cit., t. III, p. 65.
Verón, Alberto V., «Sociedades comerciales» cit., t. II, p. 691.
Molina Sandoval, Carlos, «Restricciones a la libre transmisibilidad de las participaciones accionarias», ED 198-939.
C. Nac. Com., sala C, 30/11/1989, «Pérez, Manuel v. Transporte del Tejar S.A.», LL 1990-C-354. Dijo además el tribunal: «Tanto la decisión del directorio, cuanto la de la asamblea que la ratificó, se sustentaron en una razón objetiva para negar la conformidad a la transferencia cuya aprobación solicitó el demandante. En la reunión del directorio de fecha 4/1/1985 se hizo lugar por unanimidad a la impugnación promovida por un grupo de accionistas que objetó la transferencia `en razón de que no es conveniente para la sociedad, por ser las personas que pretenden ingresar directivos de otra empresa con parte de su recorrido en competencia y por ser contraria al espíritu de la reforma del estatuto’… De tal suerte, e independientemente de su acierto o conveniencia, no puede decirse que los actos sociales impugnados carezcan de motivación o fundamento, sino que por el contrario, se sustentaron en razones de interés social, y circunstancias objetivas que tienen entidad suficiente para descalificar el abuso endilgado… Por otro lado, no se advierte tampoco que exista el llamado abuso del principio mayoritario, que gobierna las reglas mediante las cuales se organiza la sociedad por acciones, a poco de que se tenga en cuenta que el acto que aquí se controvierte apeló al interés social, en contraposición al interés individual del accionista afectado por la denegatoria. Y no se ha intentando siquiera probar que esa restricción a la libre transmisibilidad esté inspirada en propósitos persecutorios o de indebida discriminación, en beneficio de los integrantes de la mayoría y en detrimento de los accionistas minoritarios. Menos aún existe verificación probatoria, en cuanto a que la apelación al interés social constituyera un engaño o una apariencia que encubriera el designio de aprovechamiento de la mayoría para beneficiarse a expensas del demandante o de otros socios. En tal situación, la voluntad social declarada por la mayoría debe ser estimada como expresión del interés social, es decir, adoptada en miras a satisfacer el beneficio común, que consiste en la consecución del fin de la sociedad».
Del 8/10/1996, «Neder, Jorge A. v. Clínica Alvear S.A. y otro», LLBA 1997-1334, LL 1998-D-446.
Favier Dubois, Eduardo M. (h), «Derecho Societario Registral», Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 283.
Favier Dubois, Eduardo M., «Pertinencia de las limitaciones…» cit., p. 108.
Vítolo, Daniel, «Sociedades comerciales» cit., t. III, p. 658.
Molina Sandoval, «Restricciones a la libre transmisibilidad…» cit., p. 940.
Favier Dubois, Eduardo M., «Pertinencia de las limitaciones…» cit., p. 108.
Zingman de Domínguez, Nydia, Bazán, Elba, Messina, Susana y Oks, Ricardo, «Restricciones a la libre transmisión de cuotas y acciones», en AA.VV., «Negocios sobre partes…» cit., p. 149.
Ver Di Chiazza, Iván y Van Thienen, Pablo, «El derecho de compra preferente como restricción a la transferencia de acciones. Análisis económico y jurídico», RDCO 2006-B-707. Los autores sostienen que éste es el mecanismo predilecto para limitar la libre disponibilidad de las acciones.
Fernández Madero, Nicolás, «El derecho de compra preferente de acciones», ED 198-583.
Di Chiazza, Iván y Van Thienen, Pablo, «El derecho de compra preferente…» cit., p. 713.
Gagliardo, Mariano, «Restricciones a la libre transmisión…» cit., p. 687.
Nissen, Ricardo, «Ley de Sociedades Comerciales» cit., t. III, p. 238.
Juárez, María Laura, «La transferencia de acciones…» cit., p. 65.
Vítolo se muestra partidario de la aplicación analógica de las normas del art. 153, aunque considera que el procedimiento para ejercer la opción debe estar reglamentado estatutariamente (Vítolo, Daniel, «Sociedades comerciales» cit., t. III, p. 660).
Di Chiazza, Iván y Van Thienen, Pablo sostienen que es la modalidad básica en «El derecho de compra preferente…» cit., p. 715.
Fernández Madero, Nicolás, «El derecho de compra…» cit., p. 584.
Íd., p. 588.
Di Chiazza, Iván y Van Thienen, Pablo, «El derecho de compra preferente…» cit., p. 707.
Íd., p. 726.
Molina Sandoval, «Restricciones a la libre transmisibilidad…» cit., p. 942.
Verón, Alberto V., «Sociedades comerciales» cit., t. II, p. 696.
Molina Saldoval, «Transmisibilidad de acciones…» cit., p. 231.
Fernández Madero, Nicolás, «El derecho de compra…» cit., p. 588.
Mascheroni y Muguillo, «Ley de Sociedades Comerciales», Ed. Errepar, Buenos Aires, p. 222; Molina Sandoval, «Transmisibilidad de acciones…» cit., p. 230; Molina Sandoval, «Restricciones a la libre transmisibilidad…» cit., ps. 942/943.
Di Chiazza, Iván y Van Thienen, Pablo, «El derecho de compra preferente…» cit., p. 719.
Fernández Madero, Nicolás, «El derecho de compra…» cit., p. 587.
Zamenfeld, Víctor, «Restricciones a la transmisión…» cit., p. 2.
Íd., p. 7.
Ibíd., ps. 8/9.
Ibíd., p. 15.
Molina Sandoval, «Transmisibilidad de acciones…» cit., p. 231.
Íd., p. 232.
Zamenfeld, Víctor, «Restricciones a la transmisión…» cit., p. 29.
Vítolo opina que sí, por aplicación analógica del art. 154 (Vítolo, Daniel, «Sociedades comerciales» cit., t. III, p. 661).
Gagliardo, Mariano, «Restricciones a la libre transmisión…» cit., p. 690.
Íd., p. 693.
Ver Di Chiazza, Iván y Van Thienen, Pablo, «El derecho de compra preferente…» cit., p. 712.
Fernández Madero, Nicolás, «El derecho de compra…» cit., p. 587.
Molina Sandoval, «Transmisibilidad de acciones…» cit.
Verón, Alberto V., «Sociedades comerciales» cit., t. II, p. 688; Richard, Efraín H., «Limitación a la transmisión…» cit., p. 123.
Favier Dubois, Eduardo M. (h), «Derecho Societario Registral» cit., p. 282.
Molina Sandoval, «Restricciones a la libre transmisibilidad…» cit., p. 936.
Nissen, Ricardo, «Ley de Sociedades Comerciales» cit., t. III, p. 239.
Fernández Madero, Nicolás, «El derecho de compra…» cit., p. 582.
Nissen, Ricardo, «Ley de Sociedades Comerciales» cit., t. III, p. 237; Verón, Alberto V., «Sociedades comerciales» cit., t. II, p. 689; Mascheroni y Muguillo, «Ley de Sociedades Comerciales» cit., p. 222; Juárez, María Laura, «La transferencia de acciones…» cit., p. 64; Molina Sandoval, «Restricciones a la libre transmisibilidad…» cit., p. 939.
Juárez, María Laura, «La transferencia de acciones…» cit., p. 65.
Verón, Alberto V., «Sociedades comerciales» cit., t. II, ps. 698/699.
Molina Sandoval, «Transmisibilidad de acciones…» cit.
Nissen, Ricardo, «Ley de Sociedades Comerciales» cit., t. III, p. 237.
Molina Sandoval, «Transmisibilidad de acciones…» cit.
Di Chiazza, Iván y Van Thienen, Pablo, «El derecho de compra preferente…» cit., p. 714.
Íd.
Verón, Alberto V., «Sociedades comerciales» cit., t. II, p. 698; Gagliardo, Mariano, «Restricciones a la libre transmisión…» cit., p. 688.
Molina Sandoval, «Transmisibilidad de acciones…» cit., p. 233.
Íd., ps. 233/234.
